BGH Kartellsenat, Beschluss vom 09.07.2019, EnVR 52/18

A. Die Bundesnetzagentur hat mit zwei im Wesentlichen inhaltsgleichen Beschlüssen vom 5. Oktober 2016 (BK4-16-160 und BK4-16-161) den Eigenkapitalzinssatz zur Bestimmung der Erlösobergrenze für die Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen für die dritte Regulierungsperiode für Neuanlagen auf 6,91% und für Altanlagen auf 5,12% (jeweils vor Steuer) festgesetzt.

Die Betroffene, die ein Gasversorgungsnetz betreibt, und eine große Anzahl von weiteren Netzbetreibern haben die Beschlüsse mit der Beschwerde angegriffen und die Festsetzung eines höheren Zinssatzes angestrebt. Das Beschwerdegericht hat 29 Verfahren als Pilotverfahren verhandelt und nach Einholung eines schriftlichen Gutachtens und mündlicher Anhörung der gerichtlichen Sachverständigen entschieden. In den weitgehend wortgleichen Beschlüssen (vgl. etwa RdE 2018, 264) hat es die angefochtenen Beschlüsse aufgehoben und die Bundesnetzagentur zur Neubescheidung verpflichtet.

Dagegen wenden sich die Bundesnetzagentur und die Betroffene mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde.

Die Bundesnetzagentur strebt die Zurückweisung der Beschwerde an. Die Betroffene begehrt, die Verpflichtung zur Neubescheidung auf zusätzliche, vom Beschwerdegericht nicht in ihrem Sinne beurteilte Aspekte zu erstrecken.

B. Beide Rechtsbeschwerden sind zulässig. Nur diejenige der Bundesnetzagentur ist begründet.

I. Das Beschwerdegericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:

Entgegen der Auffassung eines Teils der Beschwerdeführer sei die Vorgehensweise der Bundesnetzagentur bei der Bestimmung des Zinssatzes für risikolose Anlagen im Sinne von § 7 Abs. 4 Satz 1 StromNEV bzw. § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV (im Folgenden zusammenfassend: GasNEV) nicht zu beanstanden.

Der gewählte Zeitpunkt für den Beschluss - gut ein Jahr vor Beginn der betroffenen Regulierungsperiode für Gasnetze und gut zwei Jahre vor Beginn der Regulierungsperiode für Elektrizitätsnetze - sei mit § 7 Abs. 6 und 4 GasNEV vereinbar. Den Vorschriften lasse sich nicht entnehmen, dass die Festlegung erst im Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode erfolgen dürfe. Die Bundesnetzagentur dürfe den Zeitpunkt der Festlegung zwar nicht frei wählen. Aus ökonomischer Sicht seien aber keine Gründe ersichtlich, weshalb der im Streitfall gewählte Zeitpunkt nicht sachgerecht sei.

Bei der Bestimmung der durchschnittlichen Umlaufrendite sei die Bundesnetzagentur nicht gehalten gewesen, nur Wertpapiere mit längerer Restlaufzeit zu berücksichtigen. Gegen eine Beschränkung auf Wertpapiere mit einer langen Restlaufzeit spreche insbesondere, dass die Verzinsung bei einer Netzinvestition alle fünf Jahre angepasst werde, während sich an der Verzinsung eines langfristigen Wertpapiers in der Regel nichts ändere.

Den Zuschlag zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse im Sinne von § 7 Abs. 5 GasNEV habe die Bundesnetzagentur hingegen methodisch fehlerhaft ermittelt.

Das zur Ermittlung des Zuschlags herangezogene Capital Asset Pricing Model (CAPM) erfülle allerdings grundsätzlich die Vorgaben des § 7 Abs. 5 GasNEV. Die aus langfristigen internationalen Datenreihen abgeleitete Marktrisikoprämie berücksichtige die Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und der Beta-Faktor stelle die Renditen börsennotierter Betreiber von Elektrizitäts- und Gasversorgungsnetzen auf ausländischen Märkten dar, die mit den inländischen Netzbetreibern vergleichbar seien.

Die in Wissenschaft und Praxis als Alternativen erörterten Ansätze könnten auf der Grundlage aktueller wissenschaftlicher Erkenntnisse nicht als überlegen angesehen werden. Der Total-Market-Return-Ansatz (TMR) unterscheide sich vom CAPM im Wesentlichen dadurch, dass die historisch ermittelten Daten nur zur Ermittlung der Marktrendite herangezogen würden, der zur Ermittlung der Marktrisikoprämie im Wege der Differenzbildung herangezogene Zinssatz für risikofreie Anlagen hingegen nach den aktuellen Verhältnissen bestimmt werde. Anders als das CAPM gehe der TMR damit nicht von einer konstanten Marktrisikoprämie aus, sondern von einer konstanten Aktienrendite. Unter Berücksichtigung der Erkenntnisse der Sachverständigen könne derzeit nicht festgestellt werden, dass der TMR zur Bestimmung der Marktrisikoprämie besser geeignet sei. Entsprechendes gelte für die in den letzten Jahren zunehmend diskutierten Ex-Ante-Modelle, deren Grundvariante das Dividendendiskontierungsmodell (DDM) sei. Mit diesen könnten zwar anhand zukunftsbezogener Daten Aussagen über zukünftig erwartete Eigenkapitalrenditen abgeleitet werden. Bei der Anwendung dieser Modelle seien aber notwendig subjektive Annahmen zu treffen, die je nach Festlegung zu erheblichen Ergebnisbandbreiten führten.

Entgegen der Auffassung einiger Beschwerdeführer sei auch die Heranziehung der historischen Datenreihen von Dimson, Marsh und Staunton (DMS) nicht zu beanstanden. Die gerichtlichen Sachverständigen hätten diese Daten als üblicherweise beachtete und diskutierte Quelle bezeichnet. Der gerichtliche Sachverständige      J.  habe bei der Anhörung wiederholt die Qualität und den Umfang des Datensatzes hervorgehoben.

Methodisch fehlerhaft sei hingegen, dass die Bundesnetzagentur die Marktrisikoprämie allein aus den historischen Daten abgeleitet habe, ohne die Sondersituation des gegenwärtigen Marktumfelds zu berücksichtigen und eine um alternative Ansätze ergänzte Würdigung und Plausibilitätskontrolle durchzuführen.

Am maßgeblichen Stichtag (31. Dezember 2015) sei die Situation am Kapitalmarkt noch durch die Entwicklungen im Gefolge der weltweiten Finanzkrise ab 2007 und der Euro-Staatsschuldenkrise ab 2010 geprägt gewesen. Folgen hiervon seien eine hohe Volatilität der Aktienmärkte, ein historisch niedriges Zinsniveau und eine ungewöhnlich hohe Differenz zwischen den Zinssätzen für Interbankengeschäfte und Staatsanleihen. Die Renditen der Anleiheindizes seien von dieser Entwicklung noch nahezu unbeeinflusst gewesen, weil der Rückgang der Basiszinssätze mit entsprechenden Kursgewinnen bestehender Anleihen einhergegangen sei. Letztere seien bei einer Betrachtung historischer Durchschnittswerte von erheblichem Interesse, weil sie die bis zu diesem Zeitpunkt erzielten Renditen widerspiegelten. Auch wenn sich die weitere Entwicklung der Zinssätze schwerlich prognostizieren lasse, könne sicher festgestellt werden, dass Kursgewinne auf risikofreie Anlagen und die hieraus resultierende, von DMS als Golden Age of Bonds bezeichnete Phase hoher Renditen auf quasi risikofreie Staatsanleihen nur ein vorübergehendes Phänomen darstellten.

Solche Besonderheiten würden bei einer Ableitung aus historischen Durchschnittswerten nur unzureichend abgebildet. Der dieser Methode zu Grunde liegenden Annahme, dass sich die Zukunft nicht wesentlich anders darstellen werde als die Vergangenheit, stehe derzeit die geschilderte außergewöhnliche Situation gegenüber.

Zur Berücksichtigung dieser Sondersituation komme zum einen eine höhere Positionierung der Marktrisikoprämie innerhalb der aus den historischen Durchschnittswerten ausgewiesenen Bandbreite in Betracht, zum anderen die Kontrolle des aus diesen Daten abgeleiteten Ergebnisses auf Plausibilität bzw. Angemessenheit unter Heranziehung alternativer Ansätze. Bei der Betrachtung der Bandbreiten seien auch Studien heranzuziehen, die auf anderen Datensammlungen basierten. Den Besonderheiten des gegenwärtigen Marktumfelds könne nur durch eine Positionierung am oberen Rand ausreichend Rechnung getragen werden.

Im Rahmen der gebotenen Plausibilitätskontrolle seien zudem alternative Ansätze zu berücksichtigen. Ausweislich der Feststellungen der Sachverständigen indiziere eine Gesamtwürdigung der Erkenntnisse aus einer ergänzenden Anwendung von TMR, Ex-Ante-Modellen sowie des Zero-Beta-CAPM, dass der von der Bundesnetzagentur festgelegte Wert das aktuelle Marktumfeld nicht hinreichend widerspiegle. Darin liege kein Methodenwechsel.

Für eine Orientierung am oberen Rand der Bandbreite spreche auch die signifikant gestiegene Differenz zwischen den Zinssätzen für Interbankengeschäfte und Staatsanleihen. Diese gebe Anlass zu der Frage, ob nicht ein Modell Verwendung finden solle, das berücksichtige, dass sich Marktteilnehmer nicht zu den Zinssätzen für Staatsanleihen verschulden könnten. Ein solches Modell sei das Zero-Beta-CAPM.

Indizien dafür, dass die Bundesnetzagentur den Zinssatz zu niedrig festgelegt habe, ergäben sich ferner aus einer Analyse der Unternehmensbewertungspraxis. So habe der Fachausschuss für Unternehmensbewertung (FAUB) des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW) am 19. September 2012 empfohlen, vor dem Hintergrund der aktuellen Kapitalmarktsituation die Bandbreite für die Marktrisikoprämie von 4,5 bis 5,5% auf 5,5 bis 7% zu erhöhen.

Eine schematische Verwendung der DMS-Datenreihe führe demgegenüber zu einer sachwidrigen Fortschreibung des als Golden Age of Bonds beschriebenen Effekts. Nach der Einschätzung des gerichtlichen Sachverständigen      J.  seien die in den DMS-Daten ausgewiesenen sinkenden Marktrisikoprämien maßgeblich auf die Ergänzung der langfristigen Datenreihen um die Daten der letzten Jahre zurückzuführen. Diese Einschätzung werde durch die von der Bundesnetzagentur ermittelten Marktrisikoprämien für die erste und zweite Regulierungsperiode und das Gutachten von Frontier bestätigt.

Überwiegende Gründe sprächen auch gegen die Verwendung des um die Länder China, Österreich und Russland erweiterten DMS-Datensatzes. Die Erwägung der Bundesnetzagentur, die Einbeziehung dieser Länder ermögliche den Ausgleich des so genannten Survivorship Bias, sei im Hinblick auf das Ausmaß der Brüche, denen die Märkte dieser Länder ausgesetzt gewesen seien, nicht tragfähig.

Entgegen der Auffassung eines Teils der Beschwerdeführer führe die Heranziehung der DMS-Daten demgegenüber nicht schon deshalb zur Rechtswidrigkeit der Festlegung, weil Deutschland dort unterrepräsentiert wäre. Der gerichtliche Sachverständige      J.  habe zwar Bedenken geäußert, weil die Daten nicht das Gewicht der gesamten deutschen Volkswirtschaft abbildeten, sondern nur den traditionell weniger bedeutenden deutschen Aktienmarkt. Er habe aber zugleich betont, dass die Marktrisikoprämie unabhängig vom Währungsraum recht gut vergleichbar sei.

Ebenfalls nicht zu beanstanden sei, dass in den DMS-Daten die jeweiligen landesspezifischen Marktrisikoprämien anhand der geometrischen Differenz aus der erwarteten Aktienrendite und einer sicheren Anlage errechnet worden sei. Diese Vorgehensweise ermögliche es, den Einfluss von Wechselkursen zu eliminieren, was nach Einschätzung der gerichtlichen Sachverständigen sinnvoll und vertretbar sei. Entsprechendes gelte, soweit der Mittelwert direkt über einen Zeitraum von mehreren Jahren gebildet worden sei und nicht durch Gegenüberstellung von separat gebildeten Mittelwerten für Aktien- und Anleiherenditen.

Falls die Bundesnetzagentur die DMS-Daten bei der erneuten Festsetzung wiederum heranziehe, werde sie aber zu beachten haben, dass es sich bei einer Anlage in deutsche Netze um eine Anlage im Euroraum handle und damit der natürliche Fokus auf europäischen Renditeerwartungen liege. Zwingende und konkrete Vorgaben seien den diesbezüglichen sachverständigen Äußerungen allerdings nicht zu entnehmen.

Entgegen der Auffassung einiger Beschwerdeführer sei die Festsetzung nicht schon deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur es unterlassen habe, sich für eine konkrete Investorenperspektive zu entscheiden. Methodische Unsauberkeiten in diesem Zusammenhang könnten durch Festsetzung der Marktrisikoprämie am oberen Rand der sich aus den historischen Daten ergebenden Bandbreite behoben werden.

Mit ihrer ergänzenden Untersuchung, ob der festgesetzte Zinssatz das Risiko von Strom- und Gasnetzbetreibern insgesamt angemessen widerspiegle, hätten die gerichtlichen Sachverständigen zu Recht die Vorgabe des § 21 Abs. 2 EnWG aufgegriffen. Die angestellten Kontrollrechnungen verdeutlichten, dass die Festsetzung im Ergebnis nicht angemessen sei.

Trotz der von den gerichtlichen Sachverständigen geäußerten Kritik sei es grundsätzlich nicht als rechtswidrig anzusehen, wenn die Bundesnetzagentur zur Bestimmung der Marktrisikoprämie den arithmetischen Mittelwert aus den beiden in den DMS-Daten gebildeten Mittelwerten (arithmetisch und geometrisch) bilde.

Der von der Bundesnetzagentur für den Betafaktor angesetzte Wert von 0,83 sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Die Wahl der Vergleichsunternehmen sei sachgerecht.

Nicht zu beanstanden sei des Weiteren, dass die Bundesnetzagentur - anders als bei der Festsetzung des Zinssatzes für die zweite Regulierungsperiode - die aufgrund der so genannten Energiewende entstandenen Anforderungen an Netzbetreiber nicht zum Anlass für eine Erhöhung des Risikofaktors genommen habe. Insoweit böten sich keine Anhaltspunkte für eine Sondersituation Deutschlands insbesondere im Vergleich zu anderen europäischen Ländern. Es bestünden auch keine spezifischen Risiken für bestimmte Gruppen von Netzbetreibern, denen durch eine Anpassung des Risikofaktors Rechnung getragen werden müsste.

Zu beanstanden sei hingegen der von der Bundesnetzagentur vorgenommene Vergleich mit der Verzinsung ausländischer Netzbetreiber. Insoweit habe die Bundesnetzagentur versäumt, die hinreichende Vergleichbarkeit der betrachteten Parameter zu überprüfen und erforderlichenfalls herzustellen.

Unbegründet seien die von einem Teil der Beschwerdeführer erhobenen Einwände gegen die Berechnung des Steuerfaktors und gegen die Ermittlung des Zinssatzes für Altanlagen.

II. Diese Beurteilung hält den Angriffen der Rechtsbeschwerde der Bundesnetzagentur nicht stand.

Wie der Senat bereits im Zusammenhang mit der Festlegung der Eigenkapitalzinssätze für die erste und die zweite Regulierungsperiode ausgeführt hat, unterliegt die Beurteilung der in § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV normierten tatsächlichen Grundlagen für die Bemessung des Eigenkapitalzinssatzes der uneingeschränkten Überprüfung durch den Tatrichter. Der Regulierungsbehörde steht aber in einzelnen Beziehungen ein Beurteilungsspielraum zu, soweit die Verordnung keine näheren Vorgaben enthält. In der Rechtsbeschwerdeinstanz kann die Entscheidung des Tatrichters hinsichtlich beider Bereiche nur eingeschränkt überprüft werden, nämlich darauf, ob er erhebliches Vorbringen der Beteiligten unberücksichtigt gelassen, wesentliche Beurteilungsfaktoren außer Betracht gelassen oder offenkundig fehlgewichtet, Rechtsgrundsätze der Zinsbemessung verkannt oder der Nachprüfung der Regulierungsentscheidung sonst unrichtige rechtliche Maßstäbe zu Grunde gelegt hat (zuletzt BGH, Beschluss vom 11. Dezember 2018 - EnVR 48/17, RdE 2019, 172 Rn. 8 - Eigenkapitalzinssatz).

Bei Anlegung dieser Maßstäbe hat das Beschwerdegericht die von der Bundesnetzagentur gewählte Vorgehensweise zu Unrecht als fehlerhaft angesehen.

1. Nach § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV darf der Eigenkapitalzinssatz den auf die letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre bezogenen Durchschnitt der von der Deutschen Bundesbank veröffentlichten Umlaufrenditen festverzinslicher Wertpapiere inländischer Emittenten zuzüglich eines angemessenen Zuschlags zur Abdeckung netzbetriebsspezifischer unternehmerischer Wagnisse nicht überschreiten. Bei der Ermittlung dieses Zuschlags hat die Regulierungsbehörde gemäß § 7 Abs. 5 GasNEV insbesondere die Verhältnisse auf den nationalen und internationalen Kapitalmärkten und die Bewertung von Netzbetreibern auf diesen Märkten, die durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapitals von Netzbetreibern auf ausländischen Märkten sowie beobachtete und quantifizierbare unternehmerische Wagnisse zu berücksichtigen.

Bei der Ermittlung des Zuschlags nach § 7 Abs. 5 GasNEV ist die Regulierungsbehörde, soweit Gesetz und Verordnung hierzu keine Vorgaben enthalten, weder an ein bestimmtes wissenschaftliches Modell noch an bestimmte Methoden zur Ermittlung und Bemessung der im Rahmen des gewählten Modells heranzuziehenden Parameter gebunden. Vielmehr hat sie im Rahmen der ihr eingeräumten Befugnisse in eigener Würdigung zu entscheiden, welche Kriterien heranzuziehen und in welcher Weise diese anzuwenden und zu anderen Kriterien ins Verhältnis zu setzen sind. Hierbei kann sie sich gegebenenfalls sachverständiger Hilfe bedienen, wie dies die Bundesnetzagentur vor Erlass der angegriffenen Festlegung auch getan hat. Wenn aus sachverständiger Sicht mehrere Methoden in Betracht kommen, ist eine Auswahl zu treffen, die den Vorgaben des § 7 Abs. 4 und 5 GasNEV und dem Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Eigenkapitalverzinsung gerecht wird. Diese Auswahlentscheidung kann von Rechts wegen nur dann beanstandet werden, wenn sich feststellen lässt, dass der gewählte methodische Ansatz von vornherein ungeeignet ist, die Funktion zu erfüllen, die ihm im Rahmen des zugrunde gelegten Modells zukommt, oder dass ein anderes methodisches Vorgehen unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände so deutlich überlegen ist, dass die Auswahl einer anderen Methode nicht mehr als mit den gesetzlichen Vorgaben vereinbar angesehen werden kann (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13, ZNER 2015, 116 Rn. 26 - Thyssengas GmbH).

Die gerichtliche Überprüfung der Behördenentscheidung obliegt insoweit in erster Linie dem Tatrichter. Die Beurteilung der Frage, ob das methodische Vorgehen der Regulierungsbehörde nach den dargelegten Kriterien zu beanstanden ist, hängt im Wesentlichen von den Tatsachen ab, aus denen sich Schlussfolgerungen im Hinblick auf Vor- und Nachteile unterschiedlicher in Betracht kommender methodischer Vorgehensweisen ziehen lassen. Diese Schlussfolgerungen sind zwar zum Teil rechtlicher Natur. Die hierfür anzustellenden Erwägungen sind mit der Feststellung der dafür maßgeblichen Tatsachen jedoch so eng verwoben, dass auch sie im Wesentlichen dem Bereich der tatrichterlichen Würdigung zuzuordnen sind (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13, ZNER 2015, 116 Rn. 28 - Thyssengas GmbH).

2. Im Streitfall ist das Beschwerdegericht zu Unrecht zu der rechtlichen Beurteilung gelangt, die Bundesnetzagentur hätte das von ihr anhand des Capital Asset Pricing Model und der historischen Datenreihen von Dimson, Marsh und Staunton ermittelte Ergebnis aufgrund von historischen Besonderheiten am Kapitalmarkt einer ergänzenden Plausibilitätsprüfung unterziehen müssen.

a) Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur war es dem Beschwerdegericht allerdings nicht von vornherein verwehrt, die Ableitung des Zuschlags aus historischen Daten als unzureichend anzusehen, obwohl es die Auswahl des Capital Asset Pricing Model und die Heranziehung der historischen Datenreihen von Dimson, Marsh und Staunton im Ansatz als rechtmäßig beurteilt hat.

Die Vorgehensweise der Regulierungsbehörde unterliegt nicht nur insoweit der gerichtlichen Überprüfung, als es um die Auswahl einer bestimmten Methode oder bestimmter Datenreihen geht. Das Beschwerdegericht darf und muss vielmehr auch überprüfen, ob die konkrete Anwendung der gewählten Methoden und Datenreihen sowie die hieraus gezogenen Schlussfolgerungen den oben aufgezeigten Anforderungen entsprechen. Gelangt es hierbei zu dem Ergebnis, dass zwar die Methodenwahl im Ansatz rechtsfehlerfrei, die konkrete Vorgehensweise aber rechtsfehlerhaft ist, so liegt darin entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur nicht die Vorgabe einer abweichenden Methode, sondern die vom Gesetz gebotene gerichtliche Überprüfung der behördlichen Entscheidung.

b) Die vom Beschwerdegericht getroffene Feststellung, dass im maßgeblichen Zeitraum aufgrund des historisch niedrigen Zinsniveaus und weiterer Folgen der ab 2007 aufgetretenen Finanzkrise eine vorübergehende Sondersituation bestanden hat, vermag die hieraus gezogene rechtliche Schlussfolgerung, es sei eine zusätzliche Plausibilisierung erforderlich, jedoch nicht zu tragen.

Nach der Rechtsprechung des Senats ist die Regulierungsbehörde nicht generell gehalten, die theoretische Bandbreite, die sich aufgrund der einzelnen Entscheidungsmöglichkeiten bei der Anwendung der CAPM-Methode ergibt, zu ermitteln und aus diesem Bereich im Wege einer abstrakten Gesamtabwägung einen Wert auszuwählen (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13, ZNER 2015, 116 Rn. 80 - Thyssengas GmbH). Erst recht ist es nicht die Aufgabe einer gerichtlichen Überprüfung, eine von der Regulierungsbehörde in Ausübung eines ihr zustehenden Spielraums gewählte Methode durch eine alternative Modellierung zu ergänzen oder zu ersetzen (so zum Effizienzvergleich BGH, Beschluss vom 21. Januar 2014 - EnVR 12/12, RdE 2014, 276 Rn. 41 - Stadtwerke Konstanz GmbH).

Die Entscheidung der Regulierungsbehörde ist allerdings nur dann rechtsfehlerfrei, wenn sie sich anerkannter wissenschaftlicher Methoden bedient und diese in Einklang mit den Vorgaben aus § 21 Abs. 2 EnWG und § 7 Abs. 5 GasNEV anwendet und wenn keine konkreten Anhaltspunkte dafür feststellbar sind, dass die sich hieraus ergebende Höhe der Eigenkapitalverzinsung gleichwohl das Ziel einer angemessenen, wettbewerbsfähigen und risikoangepassten Verzinsung des eingesetzten Kapitals verfehlt (BGH, Beschluss vom 27. Januar 2015 - EnVR 39/13, ZNER 2015, 116 Rn. 80 - Thyssengas GmbH).

Ob und unter welchen Voraussetzungen sich hieraus für die Regulierungsbehörde die Verpflichtung ergibt, das von ihr anhand einer fehlerfrei ausgewählten Methode ermittelte Ergebnis einer zusätzlichen Plausibilisierung zu unterziehen, und welche Vorgehensweisen dafür in Betracht kommen, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Im Streitfall begründen jedenfalls weder die vom Beschwerdegericht als historisch einmalig eingeschätzte besondere Situation auf den Finanzmärkten noch sonstige Umstände konkrete Anhaltspunkte, die eine solche Plausibilisierung erforderlich machen.

aa) Entgegen der Auffassung der Bundesnetzagentur ist allerdings die im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet liegende Würdigung des Beschwerdegerichts, dass die Situation auf den Finanzmärkten in den für die Beurteilung maßgeblichen Zeiträumen sich als historisch einzigartig darstellt, aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Das Beschwerdegericht hat sich mit dem Vorbringen der Bundesnetzagentur, wonach es vergleichbare Situationen bereits in der Vergangenheit gegeben habe, befasst. Seine Würdigung, die für den Streitfall maßgebliche Situation sei wegen einer Häufung von außergewöhnlichen Phänomenen dennoch nicht vergleichbar mit der Situation der vergangenen Jahre und Jahrzehnte, ist möglich und lässt weder einen Verstoß gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze noch einen sonstigen Rechtsfehler erkennen.

bb) Aus den vom Beschwerdegericht getroffenen Feststellungen ergeben sich aber keine Anhaltspunkte dafür, dass die von der Bundesnetzagentur gewählte Methode nicht geeignet ist, diesen Besonderheiten angemessen Rechnung zu tragen, und deshalb eine zusätzliche Plausibilisierung geboten ist.

Das Beschwerdegericht hat allerdings in Übereinstimmung mit den gerichtlichen Sachverständigen festgestellt, dass die Entwicklung der letzten Jahre in dem sich über 115 Jahre erstreckenden DMS-Datensatz nahezu keinen Niederschlag gefunden habe. Dies vermag die Eignung dieses Datensatzes indes auch vor dem Hintergrund der festgestellten Sondersituation nicht in Frage zu stellen. Ein auf langfristigen Datenreihen beruhender Durchschnittswert spiegelt kurzfristig auftretende Sondereffekte naturgemäß nur in verhältnismäßig geringem Umfang wider. Wenn der Rückgriff auf solche Daten im Ausgangspunkt eine geeignete Methode darstellt, vermag der Umstand, dass gerade im aktuellen Zeitraum solche Sondereffekte auftreten, nicht ohne weiteres Zweifel an der Angemessenheit des mit dieser Methode gefundenen Ergebnisses zu begründen.

Ob etwas anderes gelten kann, wenn die herangezogenen Daten schon aufgrund ihrer Struktur oder der Art und Weise ihrer Berechnung nicht geeignet sind, bestimmte Entwicklungen angemessen abzubilden, kann dahingestellt bleiben. Im Streitfall haben die Entwicklungen der letzten Jahre nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts in den DMS-Daten durchaus gewissen Niederschlag gefunden. Angesichts dessen gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Heranziehung der DMS-Daten in der festgestellten Sondersituation nicht zu einem angemessenen Ergebnis führt.

Dem steht nicht entgegen, dass der Hauptgrund für das beobachtete Absinken der Marktrisikoprämie nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts in dem als "Golden Age of Bonds" bezeichneten Effekt zu sehen ist, also in dem Umstand, dass die aus den DMS-Daten ersichtliche Rendite für Anleihen aufgrund des Kursanstiegs älterer Wertpapiere nicht in gleichem Maße abgenommen hat wie die aus diesen Daten ersichtliche Aktienrendite. Dieser Effekt vermag die Aussagekraft der DMS-Daten - sofern ihre grundsätzliche Eignung mit dem Beschwerdegericht zu bejahen ist - nicht in Zweifel zu ziehen. Er spiegelt eine tatsächliche Marktentwicklung wider und kann deshalb nicht als systemfremd angesehen werden.

Dies gilt umso mehr, als die in § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV vorgesehene Methode zur Ermittlung des Zinssatzes für risikolose Anlagen zu ähnlichen Effekten führt. Die danach vorgeschriebene Bildung eines Durchschnitts aus den Werten der letzten zehn abgeschlossenen Kalenderjahre hat zur Folge, dass sich Änderungen des Zinssatzes nicht sofort in vollem Umfang auf das Ergebnis auswirken. So ergibt sich im Streitfall ein Durchschnittswert von 2,49%, obwohl die Umlaufrendite seit dem Jahr 2012 deutlich unter 2% und im Jahr 2015 nur noch bei 0,5% lag. Der Basiszins und der Zuschlag zur Abdeckung unternehmerischer Wagnisse sind nach § 7 Abs. 4 GasNEV zwar grundsätzlich getrennt voneinander zu ermitteln. Bei der Ermittlung des Zuschlags anhand von Datenreihen darf aber dennoch nicht außer Acht bleiben, in welcher Weise der in diesen Datenreihen ausgewiesene Zinssatz für risikolose Anlagen ermittelt worden ist. Angesichts dessen spricht der Umstand, dass eine Änderung des Zinsniveaus nicht sofort in vollem Umfang Eingang in die Datenreihen findet, nicht gegen, sondern eher für deren Heranziehung, wenn ein vergleichbarer Effekt auch bei der Bestimmung des Basiszinssatzes nach § 7 Abs. 4 Satz 1 GasNEV auftrifft.

c) Vor diesem Hintergrund kann auch aus den übrigen vom Beschwerdegericht angeführten Umständen nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, dass eine zusätzliche Plausibilisierung des Ergebnisses geboten war.

aa) Dass nach Einschätzung der gerichtlichen Sachverständigen eine Gesamtschau aus anderen Modellen einen höheren Wert nahelegen könnte, vermag die Eignung der von der Bundesnetzagentur gewählten Vorgehensweise schon deshalb nicht in Frage zu stellen, weil die Bundesnetzagentur mangels besonderer Anhaltspunkte nicht verpflichtet war, diese anderen Modelle zu Vergleichszwecken heranzuziehen. Unabhängig davon erscheint der Erkenntniswert eines solchen Vergleichs ohnehin gering, wenn die dafür herangezogenen Methoden ihrerseits fachlichen Bedenken unterliegen.

bb) Entsprechendes gilt für die Empfehlung des Fachausschusses für Unternehmensbewertung und Betriebswirtschaft (FAUB) des Instituts der Wirtschaftsprüfer (IDW).

Insoweit handelt es sich ebenfalls um eine alternativ in Betracht kommende Berechnungsmethode, die dem von der Bundesnetzagentur gewählten Ansatz nicht klar überlegen ist und zu deren ergänzender Heranziehung die Bundesnetzagentur mangels konkreter Anhaltspunkte für die Unangemessenheit des von ihr ermittelten Ergebnisses nicht verpflichtet war.

cc) Die von den gerichtlichen Sachverständigen geäußerte Einschätzung, die gestiegenen Zinsdifferentiale zwischen Interbankenzinsen und den Zinsen deutscher Staatsanleihen deuteten darauf hin, dass sich Marktteilnehmer nicht mehr zu den Zinssätzen von Staatsanleihen verschulden könnten, begründet ebenfalls keine Pflicht zur zusätzlichen Plausibilisierung.

Auch in diesem Zusammenhang geht es um einen aktuell aufgetretenen Effekt, der nach Auffassung der gerichtlichen Sachverständigen in den DMS-Daten nur begrenzt Niederschlag gefunden hat. Letzteres genügt aus den bereits oben genannten Gründen nicht, um die Notwendigkeit einer zusätzlichen Plausibilisierung zu begründen.

d) Die von den gerichtlichen Sachverständigen angestellte Kontrollrechnung auf der Grundlage der von ihnen als angemessen angesehenen Werte, nämlich eines Basiszinssatzes zwischen 0,5% und 1,42% und einer Marktrisikoprämie von 6,25%, vermag die Beschwerdeentscheidung ebenfalls nicht zu tragen.

Aus diesen Berechnungen kann die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Festlegung schon deshalb nicht abgeleitet werden, weil die Bundesnetzagentur aus den oben genannten Gründen zu einer ergänzenden Plausibilisierung nicht verpflichtet war.

Unabhängig davon steht und fällt die Kontrollrechnung mit den von den Sachverständigen für angemessen erachteten Werten. Das Beschwerdegericht hat die dieser Einschätzung zugrunde liegenden wissenschaftlichen Annahmen zwar als überzeugend angesehen. Daraus ergibt sich aber nicht, dass sie als rechtlicher Maßstab für die Auswahlentscheidung der Bundesnetzagentur heranzuziehen sind.

3. Entgegen der Auffassung des Beschwerdegerichts begründet die Einbeziehung von Daten aus China, Russland und Österreich in den DMS-Datensatz ebenfalls keinen Rechtsfehler.

Der vom Beschwerdegericht als ausschlaggebend angesehene Umstand, dass die Daten historische Brüche aufgrund von Weltkriegen und Revolutionen aufweisen, bildet keinen hinreichenden Anhaltspunkt, der durchgreifende Zweifel an der Eignung dieser Daten begründet.

Die Heranziehung historischer Daten aus einem Zeitraum von mehr als hundert Jahren führt zwangsläufig dazu, dass sich besondere historische Ereignisse, die das Wirtschaftsleben geprägt haben, in den Daten widerspiegeln. Wenn dieser Umstand der grundsätzlichen Eignung dieser Daten nicht entgegensteht, erschiene es widersprüchlich, Datensätze aus einzelnen Ländern auszunehmen. Der Umstand, dass die historische Entwicklung von Land zu Land unterschiedlich verlaufen ist, stellt für sich gesehen keinen zwingenden Grund dar, einzelne Länder unberücksichtigt zu lassen.

Gegen die Einbeziehung eines Landes mag im Einzelfall sprechen, dass Daten nur für einen wesentlich geringeren Zeitraum zur Verfügung stehen als für die übrigen Länder. Auch insoweit ergeben sich aus den Feststellungen des Beschwerdegerichts indes keine Anhaltspunkte, die einer Einbeziehung der Daten aus China, Russland und Österreich aus Rechtsgründen entgegenstehen, zumal sich dies nach dem vom Beschwerdegericht als unbestritten wiedergegebenen Vorbringen der Bundesnetzagentur ohnehin nur marginal auf das Ergebnis auswirkt.

4. Aus den Erwägungen des Beschwerdegerichts zur Berücksichtigung von Festlegungen ausländischer Regulierungsbehörden ergibt sich kein Rechtsfehler der angefochtenen Festlegung.

a) Wie auch das Beschwerdegericht nicht verkannt hat, beruht die angefochtene Festlegung nicht auf den darin enthaltenen Ausführungen zu Regulierungsentscheidungen im Ausland.

In der Begründung der Festlegung wird ausgeführt, die Verhältnisse auf ausländischen Märkten würden bereits durch Anwendung der CAPM-Methode in der nach § 7 Abs. 5 Nr. 2 GasNEV gebotenen Weise berücksichtigt. Die im Anschluss daran angestellten Erwägungen zu Regulierungsentscheidungen in einzelnen europäischen Staaten stellen vor diesem Hintergrund lediglich eine Hilfserwägung dar, die nicht zu Änderungen am gefundenen Ergebnis geführt haben. Ob diese Erwägungen für sich gesehen zutreffend sind, bedarf deshalb keiner Entscheidung.

b) Die vom Beschwerdegericht offen gelassene Frage, ob die Regulierungsbehörde eine vergleichende Betrachtung von Entscheidungen ausländischer Regulierungsbehörden zwingend durchführen muss, ist zu verneinen.

Nach § 7 Abs. 5 Nr. 2 GasNEV ist bei der Ermittlung des Zuschlags für netzbetriebsspezifische unternehmerische Wagnisse zwar auch die durchschnittliche Verzinsung des Eigenkapit