BGH 9. Zivilsenat, Urteil vom 24.01.2019, IX ZR 110/17

Die Revision hat Erfolg, die Anschlussrevision ist unbegründet.

A.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Der Klägerin stünden Zahlungsansprüche gegen die Masse wegen des verlorenen Sicherungseigentums nicht zu, weswegen die Berufung der Klägerin insoweit unbegründet sei und die Berufung des Beklagten Erfolg habe. Es stehe schon nicht fest, dass die Klägerin Eigentum erworben habe. Denn sie habe nur das mit einem verlängerten Eigentumsvorbehalt zugunsten der Warenlieferanten belastete Eigentum erworben. Ein Zahlungsanspruch der Klägerin bestehe jedenfalls deshalb nicht - auch soweit sie diesen hilfsweise auf die Abtretung der Ansprüche der Lieferanten stütze -, weil weder die Voraussetzungen des § 55 Abs. 2 InsO noch des § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO gegeben seien. Auch eine analoge Anwendung dieser Vorschriften komme nicht in Betracht. Ebenso wenig sei der Anspruch aus § 170 Abs. 1 Satz 2, § 48 Satz 2 InsO begründet, weil die Klägerin nicht dargelegt habe, dass und hinsichtlich welcher Veräußerungsvorgänge der Beklagte unberechtigt im Sinne von § 48 Satz 1 InsO gehandelt habe. Die Eigentumsvorbehaltsverkäufer seien mit der Weiterveräußerung der Ware an Kunden der Schuldnerin einverstanden gewesen. Die Insolvenzantragstellung und die Anordnung der vorläufigen Insolvenzverwaltung stünden der Annahme eines ordnungsgemäßen Geschäftsgangs nicht entgegen. Im Übrigen sei die Gegenleistung nicht mehr unterscheidbar in der Masse vorhanden, was weitere Voraussetzung des Ersatzabsonderungsrechts sei. Davon gehe die Klägerin selbst aus, soweit der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter Barzahlungen vereinnahmt habe. Dass die Erlöse bei Einzahlungen auf die Konten noch unterscheidbar vorhanden seien, habe die Klägerin nicht hinreichend vorgetragen (Klageantrag 2a). Aus den nämlichen Gründen bestünde deswegen auch kein Anspruch der Klägerin aus abgetretenem Recht der Warenlieferanten, so dass auch insoweit die Berufung der Klägerin zurückgewiesen werde (Klageantrag 2b).

Soweit der Beklagte infolge der Globalzession wegen der nach Stellung des Insolvenzantrags erfolgten Einziehung der Forderungen der Schuldnerin gegen ihre Endabnehmer aus dem Warenverkauf zur Zahlung von 769.098,97 € verurteilt worden sei (Klageantrag 1a und c), habe die Berufung des Beklagten Erfolg. Ein solcher Anspruch gegen die Masse stehe der Klägerin nicht zu. Zwar sei davon auszugehen, dass der Klägerin bezüglich der Zahlungen, die auf Konten der Schuldnerin bis zum 31. Dezember 2007 eingegangen seien, entweder aufgrund der Globalzession oder aufgrund der ihr von den Warenlieferanten abgetretenen Ansprüche wegen der verlängerten Eigentumsvorbehalte aktivlegitimiert sei. Die Klägerin könne jedoch nicht Zahlung verlangen. Auch hier seien die Voraussetzungen der § 55 Abs. 2, § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht verwirklicht. Ebenso wenig bestehe ein Zahlungsanspruch nach § 170 Abs. 1 Satz 2, § 48 InsO. Dem Beklagten sei allerdings als vorläufigem Insolvenzverwalter der Einzug dieser Forderungen nicht gestattet gewesen. Die Kunden der Schuldnerin hätten nach § 407 Abs. 1 BGB befreiend an den Beklagten als vorläufigen Insolvenzverwalter geleistet, weswegen für die Klägerin ein Ersatzabsonderungsrecht nach § 48 InsO entstanden sei. Die Geldbeträge seien jedoch nicht mehr unterscheidbar in der Masse vorhanden. Die Klägerin habe hierzu keine ausreichenden Tatsachen vorgetragen. Eine sekundäre Darlegungslast des Beklagten bestehe, auch soweit Konten der Schuldnerin bei anderen Banken betroffen seien, wegen des sich aus § 167 InsO ergebenden Auskunftsanspruchs der Klägerin nicht.

Soweit der Beklagte sich gegen die Abweisung der Widerklage in Höhe von 139.050,85 € wende, habe seine Berufung keinen Erfolg. In dieser Höhe habe ein Anspruch des Beklagten nicht bestanden, weil dieser nicht ausreichend dargelegt habe, dass die Zahlungseingänge auf dem Bankkonto der Schuldnerin bei der Klägerin in dieser Höhe der Anfechtung unterlegen hätten. Die Verrechnung durch die Klägerin sei nicht gläubigerbenachteiligend gewesen, weil diese an den ihr abgetretenen Forderungen und nach der Einzahlung auf dem Konto an den Gutschriften anfechtungsfeste Absonderungsrechte besessen habe. Der Beklagte habe nicht hinreichend dargetan, dass das Werthaltigmachen der abgetretenen Forderungen zu einem Zeitpunkt erfolgt sei, zu dem die Anfechtungsvoraussetzungen vorgelegen hätten.

B.

Zur Revision der Klägerin:

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten in Bezug auf die Revision der Klägerin nicht in allen Punkten der rechtlichen Überprüfung stand.

I. Klageanträge 1a und c über 769.098,97 €:

1. Hauptantrag - Globalzession:

a) Mit der Begründung des Berufungsgerichts lassen sich Zahlungsansprüche der Klägerin wegen des Einzugs der an die Klägerin durch die Schuldnerin abgetretenen Forderungen in Höhe von 769.098,97 € aufgrund von Ersatzabsonderung analog § 48 InsO nicht ausschließen.

aa) Die Vorschrift des § 48 InsO ist auf Absonderungsrechte (vgl. § 51 Nr. 1 InsO) entsprechend anwendbar. Weiter stellt die Einziehung einer zur Sicherheit abgetretenen Forderung eine "Veräußerung" im Sinne des § 48 InsO dar (BGH, Urteil vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 8 f). Zieht der vorläufige Insolvenzverwalter mit Verfügungsbefugnis (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO) oder spezieller Ermächtigung (§ 22 Abs. 2 InsO) im Insolvenzeröffnungsverfahren aus- oder absonderungsfähige Forderungen unberechtigt ein, begründet dies nach Insolvenzeröffnung ebenfalls die Ersatzaus- oder -absonderung, sofern die Erlöse unterscheidbar in der Masse vorhanden sind (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, 3. Aufl., § 48 Rn. 14).

bb) Zugunsten der Klägerin ist revisionsrechtlich zu unterstellen, dass sie aufgrund der mit der Schuldnerin vereinbarten Globalzession zum Zeitpunkt der Bestellung des Beklagten zum vorläufigen Insolvenzverwalter Inhaberin der Forderungen gegen die Kunden der Schuldnerin in geltend gemachter Höhe war. Zwar gingen nach Nummer 3.1.2. der Bedingungen der Globalzession Forderungen, die einem nach Abschluss des Vertrags wirksam zustande gekommenen branchenüblichen verlängerten Eigentumsvorbehalt eines Lieferanten unterlagen, erst dann auf die Klägerin über, wenn sie nicht mehr von dem verlängerten Eigentumsvorbehalt erfasst wurden. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen, sondern die Frage nach der Inhaberstellung offengelassen.

cc) Diese Forderungen hat die Klägerin aufgrund des Forderungseinzugs durch den Beklagten als dem vorläufigen Insolvenzverwalter verloren. Den Kunden der Schuldnerin war die Abtretung nicht angezeigt worden. Die in Unkenntnis der Abtretung an den Beklagten geleisteten Zahlungen muss die Klägerin gegen sich gelten lassen (§ 407 Abs. 1 BGB). Die Forderungen sind damit durch Erfüllung erloschen (§ 362 Abs. 1 BGB); zugleich erlosch auch das (künftige) Absonderungsrecht (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 16).

dd) Weder die Schuldnerin noch der vorläufige Insolvenzverwalter waren zur Einziehung der Forderungen der Klägerin im Sinne von § 48 Satz 1 InsO berechtigt. Dies richtet sich allein nach der Rechtsbeziehung der Schuldnerin zur Klägerin (vgl. BGH, Urteil vom 20. Februar 2003 - IX ZR 81/02, BGHZ 154, 72, 82 f; vom 22. Februar 2007 - IX ZR 2/06, NZI 2007, 338 Rn. 13; vom 21. Januar 2010, aaO Rn. 33). Ab dem 19. Oktober 2007 war die Einzugsberechtigung aufgrund des Wirksamwerdens des Widerrufs der Einziehungsermächtigung entfallen (1). Vom 16. bis zum 18. Oktober 2007 war der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter zum Forderungseinzug im Grundsatz berechtigt (2a), durfte die Forderungen jedoch nur im ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr einziehen. Einem solchen ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr entsprach der Forderungseinzug durch den Beklagten nicht (2b).

(1) Im Verhältnis zur Klägerin war der Beklagte als vorläufiger Insolvenzverwalter jedenfalls für die Zeit ab dem 19. Oktober 2007 nicht mehr zur Forderungseinziehung befugt. Denn die Klägerin hat die der Schuldnerin erteilte Ermächtigung zur Einziehung der abgetretenen Forderungen (Nummer 3. 5. der Bedingungen) wirksam mit Wirkung zum 19. Oktober 2007 widerrufen. Dazu war sie nach den Vertragsbedingungen mit der außerordentlichen Kündigung vom 19. Oktober 2007 berechtigt. Eine Anordnung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO durch das Insolvenzgericht ist nach dem ausdrücklichen Widerruf der Einziehungsermächtigung durch die Klägerin nicht erfolgt.

(2) Aber auch in der Zeit vom 16. bis zum 18. Oktober 2007 hat der Beklagte in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter die der Klägerin zustehenden Forderungen unberechtigt eingezogen.

(a) Die Einziehungsermächtigung entfiel allerdings nicht ohne Weiteres mit der Stellung des Insolvenzantrags oder der Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters (so schon BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 422/98, BGHZ 144, 192, 198 ff). Nach Schaffung des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO hat der Bundesgerichtshof die Frage, ob im Hinblick auf diese Regelung die dem Schuldner gewährte Einziehungsermächtigung mit Einreichung des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erlischt, ausdrücklich offengelassen (BGH, Urteil vom 8. März 2007 - IX ZR 127/05, NJW 2007, 2324 Rn. 13; vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 20 f; für Erlöschen Blankenburg in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2018, § 21 Rn. 239; Uhlenbruck/Vallender, InsO, 15. Aufl., § 21 Rn. 38c; HK-InsO/Lohmann, 9. Aufl., § 48 Rn. 8; Lohmann, InsVZ 2010, 201, 202; Kreft, Festschrift Wimmer, 2017, 386, 389; aA BeckOK-InsO/Hanecke, 2018, § 48 Rn. 15). Die Frage ist nunmehr dahin zu beantworten, dass § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO es nicht gebietet, die Rechtsprechung des Senats im Urteil vom 6. April 2000 (BGH, aaO) aufzugeben.

(aa) Über die Frage, zu welchem Zeitpunkt eine Einziehungsermächtigung entfällt, sagt die Regelung nichts, vielmehr setzt sie den Widerruf der Einziehungs-, Verarbeitungs- und Weiterveräußerungsermächtigung voraus. Der Gesetzgeber wollte durch diese Vorschrift für die Verwertung des Schuldnervermögens möglichst günstige Bedingungen schaffen und den wirtschaftlichen Verbund des Unternehmens erhalten. Die Absicht der Insolvenzordnung, das dem unternehmerischen Zweck gewidmete materielle Substrat zusammen zu halten, werde unterlaufen, wenn Gläubiger, sobald sie von dem Eröffnungsantrag des Schuldners Kenntnis erhielten, die im Sicherungsvertrag erteilten Einziehungs-, Verarbeitungs- und Weiterveräußerungsermächtigungen widerriefen und die Sicherheiten verwerteten. Das Vorgehen der gesicherten Gläubiger, ihnen abgetretene Forderungen einzuziehen und übereignete Gegenstände in Besitz zu nehmen oder deren Nutzung zu untersagen, erschwere es dem vorläufigen Insolvenzverwalter, seiner Pflicht nachzukommen, das schuldnerische Unternehmen im Eröffnungsverfahren fortzuführen. Die Sanierungschancen würden hierdurch vereitelt und eine bestmögliche Verwertung der Insolvenzmasse behindert (vgl. BT-Drucks. 16/3227 S. 15; vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 39).

Die in der Literatur geäußerte Befürchtung, es finde sich für die Neuregelung ohne Annahme eines automatischen Wegfalls der Ermächtigung mit Stellung des Insolvenzantrags kein Anwendungsfeld, weil die Gläubiger regelmäßig von dem Insolvenzantrag und der Anordnung von Sicherungsmaßnahmen nichts wüssten (Blankenburg in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2018, § 21 Rn. 239), trifft nicht zu. Jedenfalls die Banken und Großgläubiger erfahren in der Regel zeitnah von der Insolvenzantragstellung. Bei einer Betriebsfortführung durch den Schuldner unter Mitwirkung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt und Einziehungsermächtigung werden auch die Lieferanten regelmäßig ebenfalls von der Anordnung der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt informiert werden, zumal diese Maßnahme nach § 23 Abs. 1 Satz 1 InsO öffentlich bekanntzugeben ist.

(bb) Sinn und Zweck der § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5, § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, § 157 InsO sprechen dagegen, dass Einziehungs-, Veräußerungs-, und Verarbeitungsermächtigungen mit Insolvenzantragstellung oder Anordnung einer vorläufigen Maßnahme ohne Weiteres erlöschen.

(α) Die Frage, wann Einziehungs-, Veräußerungs-, und Verarbeitungsermächtigung wegfallen, kann nur einheitlich beantwortet werden. Die Ermächtigungen sind aufeinander aufgebaut. So hat sich die Klägerin für den Fall der Veräußerung des Sicherungsguts die Forderung aus dem Kaufvertrag zur Sicherheit abtreten lassen. Entsprechendes gilt im Fall der Vereinbarung eines verlängerten Eigentumsvorbehalts, welchen die Lieferanten mit einem Schuldner vereinbaren. Die Sicherungsnehmer werden deswegen schon aus Gründen der Rechtsklarheit auf einen einheitlichen Zeitpunkt drängen. Entsprechendes gilt für den Sicherungsgeber.

(β) Der automatische Wegfall der Einziehungs-, Weiterveräußerungs- und Verarbeitungsermächtigungen mit Insolvenzantragstellung oder Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters hätte zur Folge, dass jedenfalls in Geschäftsbereichen, in welchen unter Eigentumsvorbehalt gelieferte oder Geldkreditgebern übereignete Ware verarbeitet oder unter Eigentumsvorbehalt gelieferte oder Geldkreditgebern übereignete Ware weiterveräußert wird, mit Stellung des Insolvenzantrags oder mit Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters die Produktion und der Verkauf sofort eingestellt werden müssten. Schuldner und vorläufigem Insolvenzverwalter würde keine Zeit gegeben, mit den Sicherungsnehmern und Vorbehaltsverkäufern Vereinbarungen über die Verwertung schuldnerfremder Rechte zu treffen. Eine Betriebsfortführung wäre unter diesen Voraussetzungen kaum möglich (vgl. BGH, Urteil vom 6. April 2000 - IX ZR 422/98, BGHZ 144, 192, 199).

Das würde der Intention der Insolvenzordnung und dem Willen des Gesetzgebers widersprechen, den schuldnerischen Betrieb grundsätzlich bis zur Entscheidung der Gläubigerversammlung nach Insolvenzeröffnung fortzuführen. Die Entscheidung über das Schicksal des Schuldnerunternehmens und damit zugleich über den Weg zur Befriedigung der Gläubiger fällt nach § 157 InsO nämlich erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch die Gläubigerversammlung. Deswegen bestimmt § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO, dass der starke vorläufige Verwalter das schuldnerische Unternehmen bis zur Entscheidung über die Eröffnung des Insolvenzverfahrens grundsätzlich fortzusetzen hat. Ein entsprechendes Ziel ergibt sich auch aus § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO. Dadurch sollen Sanierungschancen genutzt und eine möglichst optimale Verwertung der Insolvenzmasse gesichert werden (vgl. BT-Drucks. 16/3227 S. 15; vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 39).

(γ) Einer Betriebseinstellung könnte durch eine Anordnung nach § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO nicht wirksam begegnet werden. Die Regelung kann zwar bei einem Widerruf der Einziehungsermächtigung helfen, nicht aber bei einem Widerruf der Weiterveräußerungs- und Verarbeitungsermächtigung. Denn nach ihr kann der vorläufige Insolvenzverwalter nach entsprechendem Wegfall oder Widerruf dieser Ermächtigungen nicht durch das Insolvenzgericht ermächtigt werden, sicherungsübereignete Gegenstände und Vorbehaltsware zu veräußern und zu verarbeiten.

Ausweislich der Begründung des Gesetzesentwurfs zu § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO soll zwar auch das Sicherungs- und Vorbehaltseigentum einem Verwertungsstopp unterworfen werden können (BT-Drucks. 16/3227 S. 15). Dieser soll dem vorläufigen Insolvenzverwalter die Möglichkeit geben zu prüfen, ob die vom Gläubiger geltend gemachten Sicherungsrechte überhaupt bestehen. Weiter soll die Möglichkeit geschaffen werden, dass die unter Eigentumsvorbehalt gelieferten oder sicherungsübereigneten Betriebsmittel, die für eine Betriebsfortführung von erheblicher Bedeutung sind, weiter genutzt werden können. Doch soll von der Erlaubnis, die mit Absonderungs- und Aussonderungsrechten belasteten Gegenstände zu nutzen, der Verbrauch nicht erfasst sein. Der vorläufige Verwalter soll ohne vorherige Vereinbarung mit dem Sicherungsgläubiger keine Gegenstände des sicherungsübereigneten Warenlagers veräußern oder zur Sicherung abgetretene Forderungen einziehen und die dadurch gewonnene Liquidität zum Erwerb von Rohstoffen oder Waren einsetzen können (BT-Drucks. 16/3227, S. 16).

Ob das Insolvenzgericht dennoch gegen den erklärten Willen des Gesetzgebers gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 5 InsO berechtigt ist, den vorläufigen Insolvenzverwalter zu ermächtigen, zur Sicherung oder unter Eigentumsvorbehalt übereignetes Umlaufvermögen zu verwerten, ist in der Literatur streitig (dafür: MünchKomm-InsO/Haarmeyer, 3. Aufl., § 21 Rn. 99; Blankenburg in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2018, § 21 Rn. 223; FK-InsO/Schmerbach, 9. Aufl., § 21 Rn. 355; Sander in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., § 21 Rn. 49; Schmidt/Hölzle, InsO, 19. Aufl., § 21 Rn. 75; BeckOK-InsO/Windau, 2018, § 21 Rn. 120 jedenfalls für den verlängerten Eigentumsvorbehalt; Bette, ZInsO 2010, 1628, 1629; Ganter, NZI 2007, 549, 551 f; dagegen: Uhlenbruck/Vallender, InsO, 15. Aufl., § 21 Rn. 38j; HK-InsO/Rüntz/Laroche, 9. Aufl., § 21 Rn. 43; HmbKomm-InsO/Schröder, 6. Aufl., § 21 Rn. 69d; Sinz/Hiebert, ZInsO 2011, 798; vgl. zu allem Andres/Hess, NZI 2011, 881). Für eine analoge oder erweiternde Auslegung der Neuregelung in diesem Sinne ist kein Raum. Neben dem ausdrücklich erklärten Willen des Gesetzgebers spricht der Wortlaut des Gesetzes gegen diese Möglichkeit. Denn die Vorschrift regelt allein die Folgen der Nutzung fremden Eigentums und der Einziehung abgetretener Forderungen, nicht aber die Folgen einer Verarbeitung oder einer Veräußerung fremden Eigentums.

(cc) Ebenso sprechen die Interessen der Sicherungsgläubiger selbst gegen den automatischen Wegfall der Ermächtigung mit Stellung des Insolvenzantrags oder der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zustimmungsvorbehalt. Denn diese können gerade dann, wenn ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt bestellt wird, an der Veräußerung oder der Verarbeitung der ihnen gehörenden Waren interessiert sein, um die Geschäftsbeziehung aufrecht zu erhalten und sich den Erlös aus der Weiterveräußerung und Weiterverarbeitung zu sichern. Voraussetzung ist allerdings, dass ihre Rechte im Insolvenzeröffnungsverfahren nicht gefährdet werden.

(b) Dennoch war der Forderungseinzug durch den Beklagten in seiner Eigenschaft als vorläufiger Insolvenzverwalter über allgemeine Geschäftskonten der Schuldnerin oder über eigene allgemeine Geschäftskonten für die Schuldnerin im Sinne von § 48 InsO unberechtigt. Denn die Einziehung der Forderungen unter Übergehung der Rechte aus der Globalzession erfolgte nicht im ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr.

(aa) Das Ersatzaussonderungsrecht nach § 48 InsO entfällt dann, wenn die Einziehung der Forderung vom Vorbehaltsverkäufer oder Sicherungsnehmer gestattet worden ist, was bei Weiterveräußerungen im ordnungsmäßigen Geschäftsgang anzunehmen ist. Eine rechtmäßig mit Einwilligung des Eigentümers vorgenommene Forderungseinziehung kann einen Ersatzaussonderungsanspruch des Forderungsinhabers nicht begründen (vgl. BGH, Urteil vom 16. März 1977 - VIII ZR 215/75, BGHZ 68, 199, 201; BGH, Urteil vom 24. Juni 2003 - IX ZR 120/02, ZIP 2003, 1404, 1406). Wenn ein Sicherungsnehmer oder Vorbehaltsverkäufer in die Forderungseinziehung im normalen oder ordnungsmäßigen Geschäftsgang einwilligt, so dient diese Vereinbarung dem Zweck, den Vorbehaltsverkäufer zu sichern. Sie ist deshalb nach § 157 BGB aus diesem Zweck heraus auszulegen. Es kommt hiernach darauf an, ob der Vorbehaltskäufer annehmen darf, der Vorbehaltsverkäufer werde unter den gegebenen konkreten Umständen die Veräußerung als mit seinem Sicherungsbedürfnis vereinbar ansehen und deshalb mit ihr einverstanden sein. Hieran können nicht zu strenge Anforderungen gestellt werden, weil der Globalzession und dem verlängerten Eigentumsvorbehalt ein Warenumsatzgeschäft zugrunde liegt und die Weiterveräußerung des Sicherungsguts auch ohne ausdrückliche Vereinbarung der selbstverständliche Zweck des Geschäfts ist und weil andererseits im Interesse der Rechtssicherheit für die Beurteilung der Frage, ob im Einzelfall etwas im normalen Geschäftsgang veräußert wurde, notwendig auf objektive, auch einem Drittabnehmer erkennbare Kriterien abzustellen ist (vgl. BGH, Urteil vom 5. November 1969 - VIII ZR 247/67, WM 1969, 1452; vom 16. März 1977, aaO S. 202; Jaeger/Henckel, InsO, 2004, § 48 Rn. 45; jurisPK-BGB/Leible/Müller, 8. Aufl., § 449 Rn. 58).

(bb) Nach diesen Maßstäben ist der Sicherungszessionar mit Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters und Anordnung der Forderungseinziehung durch diesen mit der Einziehung der an ihn aufgrund der Globalzession oder des verlängerten Eigentumsvorbehalts abgetretenen Forderungen durch den vorläufigen Insolvenzverwalter - für alle Beteiligten erkennbar - nur unter der Bedingung einverstanden, dass sein Sicherungsinteresse gewahrt ist. Dieses Sicherungsinteresse ist nach Anordnung eines Zustimmungsvorbehalts gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Fall 2 InsO nicht ohne Weiteres gewahrt, so dass ein ordnungsgemäßer Geschäftsverkehr in diesem Fall nicht bedenkenlos angenommen werden kann. Denn mit der Anordnung des Zustimmungsvorbehalts entstehen rechtliche Hindernisse bei der Fortführung des Geschäftsbetriebs. Dadurch besteht die Gefahr, dass der Gläubiger und Sicherungsnehmer seine offenen Forderungen aus der im Rahmen der Fortführung des Geschäftsbetriebs entstehenden Erlöse nicht bezahlt erhält. Deswegen sind seine Interessen darauf gerichtet, dass diese rechtliche Einschränkung bei der Fortführung des Geschäftsbetriebs nicht den Bestand und die Höhe seiner Sicherheiten beeinträchtigt, wie sie beim Wirksamwerden des Zustimmungsvorbehalts bestanden haben.

Der vorläufige Insolvenzverwalter ist grundsätzlich zudem nur zur Sicherung, nicht zur Verwertung von Sicherungsgut berechtigt (vgl. BGH, Beschluss vom 14. Dezember 2000 - IX ZB 105/00, BGHZ 146, 165, 172 f; Urteil vom 20. Februar 2003 - IX ZR 81/02, BGHZ 154, 72, 79; Beschluss vom 13. Juli 2006 - IX ZB 104/05, BGHZ 168, 321 Rn. 22). Er hat insoweit keine Rechte, die über diejenigen des Schuldners (des Sicherungsgebers) hinausgehen. Zieht er kraft einer ihm vom Insolvenzgericht erteilten Ermächtigung Forderungen ein, die der Schuldner zur Sicherheit abgetreten hatte, hat er den eingezogenen Betrag an den Sicherungsnehmer abzuführen oder ihn jedenfalls unterscheidbar zu verwahren (BGH, Urteil vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 28). Denn es gehört auch zu seinen Pflichten, die Interessen der Sicherungsnehmer zu wahren (vgl. Jaeger/Henckel InsO, 2004, § 48 Rn. 34). Dies gilt vorliegend auch für den Fall der Globalzession. Denn auch der Globalzessionar ist durch die fortlaufende Abtretung neu entstehender Forderungen nicht hinreichend geschützt, zumindest dann nicht, wenn Anfechtungsgründe bestehen oder er die Ermächtigung widerruft.

Vor diesem Hintergrund war die Klägerin als Globalzessionarin mit der Einziehung der ihr zustehenden, für die Schuldnerin fremden Forderungen durch den Beklagten als vorläufigen Insolvenzverwalter für alle Beteiligten erkennbar nur einverstanden, wenn die Einziehung der Forderung in einer Weise erfolgte, dass sich ihr Sicherungsrecht an dem eingezogenen Geldbetrag in Höhe ihres Sicherungsinteresses zum Zeitpunkt der Anordnung des Zustimmungsvorbehalts und der Ermächtigung, Forderungen einzuziehen, fortsetzte. Dies hätte der Beklagte dadurch sicherstellen können, dass er die schuldnerfremden Forderungen über ein zugunsten der Klägerin und der Vorbehaltsverkäufer errichtetes offenes Treuhandkonto in Absprache mit den Treugebern eingezogen hätte. In diesem Fall hätte die Klägerin ein insolvenzfestes Aussonderungsrecht nach § 47 InsO erworben. Die Einziehung auf ein allgemeines Geschäftskonto der Schuldnerin oder ein für die Schuldnerin gehaltenes allgemeines Treuhandkonto des Beklagten verhinderte das Entstehen einer insolvenzfesten Rechtsposition der Klägerin und war deshalb unberechtigt im Sinne von § 48 InsO (vgl. BGH, Urteil vom 21. Januar 2010 - IX ZR 65/09, BGHZ 184, 101 Rn. 24; Jaeger/Henckel, InsO, 2004, § 48 Rn. 57).

ee) Der Anspruch auf Ersatzabsonderung nach § 48 Satz 2 InsO scheitert entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht daran, dass die Gegenleistung nicht mehr unterscheidbar in der Masse vorhanden ist. Das Berufungsgericht hat die dazu erforderlichen Feststellungen nicht getroffen.

(1) Der Ersatzaussonderungsanspruch setzt, wie das Berufungsgericht richtig gesehen hat, weiter voraus, dass der vom vorläufigen Verwalter aufgrund der gerichtlichen Einziehungsermächtigung vereinnahmte Erlös für die eingezogenen Forderungen in der Masse noch unterscheidbar vorhanden ist. Sofern die Zahlungen direkt auf ein Zahlungskonto erfolgten, kommt es bei der Ersatzaussonderung nur darauf an, dass ein verfügbares Guthaben besteht. Ein Betrag, der dem Konto gutgeschrieben ist, aber materiell nicht der Masse gehört, gilt demnach so lange als vorhanden, wie das Konto eine ausreichende Deckung aufweist (BGH, Urteil vom 11. März 1999 - IX ZR 164/98, BGHZ 141, 116, 119; Prütting in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2018, § 48 Rn. 21; vgl. HK-InsO/Lohmann, 9. Aufl., § 48 Rn. 11; MünchKomm-InsO/Ganter, 3. Aufl., § 48 Rn. 58, 60, 62 f; Schmidt/Thole, InsO, 19. Aufl., § 48 Rn. 23; Jaeger/Henckel, InsO, 2004, § 48 Rn. 81). Wird das Konto dagegen zur Zeit der Gutschrift im Soll geführt, so wird die Gegenleistung in dieser Höhe zur Schuldentilgung verbraucht mit der Folge, dass insoweit eine gegenständlich fassbare Gegenleistung nicht mehr vorhanden ist. Gleiches gilt, wenn der Saldo eines zunächst kreditorischen Kontos unter den Betrag der Gutschrift absinkt. Steigt der Saldo in der Folgezeit wieder an, lebt der Ersatzaussonderungsanspruch nicht wieder auf (BGH, Urteil vom 11. März 1999 - IX ZR 164/98, BGHZ 141, 116, 123; HK-InsO/Lohmann, 9. Aufl., § 48 Rn. 11; vgl. BeckOK-InsO/Haneke, 2018, § 48 Rn. 26, 28; Uhlenbruck/Brinkmann, InsO, 15. Aufl., § 48 Rn. 36; MünchKomm-InsO/Ganter, 3. Aufl., § 48 Rn. 71).

(2) Das Berufungsgericht hat entgegen der Ansicht der Revision die Darlegungs- und Beweislast, welche bei der Klägerin liegt, in diesem Punkt zutreffend beurteilt. Jedoch hat es übersehen, dass den Beklagten eine sekundäre Darlegungslast treffen kann.

(a) Darlegungs- und beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen eines Ersatzaussonderungsrechts ist derjenige, der sich darauf beruft. Der Anspruchsteller muss sein Aussonderungsrecht und dessen Vereitelung durch ein Veräußerungsgeschäft beweisen. Ihn trifft auch die Beweislast dafür, dass die zur Masse gezogene Leistung des Dritten die Gegenleistung gerade für das Objekt der vereitelten Aussonderung war (BGH, Urteil vom 17. Mai 1978 - VIII ZR 11/77, NJW 1978, 1632; vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1987 - VII ZR 374/86, BGHZ 102, 293, 310; Urteil vom 24. Juni 2003 - IX ZR 228/02, BGHZ 155, 199, 204 f; HK-InsO/Lohmann, 9. Aufl., § 48 Rn. 15; MünchKomm-InsO/Ganter, 3. Aufl., § 48 Rn. 73b; Schmidt/Thole, InsO, 19. Aufl., § 48 Rn. 26). Das Merkmal des (durchgehend) unterscheidbaren Vorhandenseins der Gegenleistung in der Masse (§ 48 Satz 2 InsO) ist ebenfalls anspruchsbegründend und deswegen von der Klägerin darzulegen und zu beweisen. Denn der Anspruch aus § 48 InsO besteht nur, soweit die Gegenleistung noch aussteht oder aber unterscheidbar in der Masse vorhanden ist (vgl. BGH, Urteil vom 3. Dezember 1987 - VII ZR 374/86, NJW 1988, 1210, 1213 f; vom 24. Juni 2003 - IX ZR 228/02, BGHZ 155, 199, 204 f). Die Klägerin hätte daher vortragen müssen, wie, wann und auf welche Konten die Erlöse vereinnahmt worden sind und ob es sich zum Zeitpunkt der Gutschrift um ein debitorisch oder kreditorisch geführtes Konto gehandelt hat. Sie hätte darlegen müssen, dass die Kontenstände bis zu dem Zeitpunkt, als sie vom Beklagten Ersatzaus- und Ersatzabsonderung verlangt hat, nie unter die von ihr heraus verlangten Gutschriften abgesunken ist. An einem solchen Vortrag fehlt es.

(b) Jedoch trifft den Beklagten grundsätzlich eine sekundäre Darlegungspflicht.

(aa) Ihre Annahme setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass die nähere Darlegung dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast, ist es Sache des Anspruchstellers, die für seine Behauptung sprechenden Umstände darzulegen und zu beweisen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers dagegen nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. In diesem Fall muss der Anspruchsteller seine Behauptung nicht beweisen (st. Rspr. BGH, Urteil vom 10. Februar 2015 - VI ZR 343/13, ZIP 2015, 790 Rn. 11 mwN; BGH, Urteil vom 18. Januar 2018 - I ZR 150/15, NJW 2018, 2412 Rn. 30 mwN; Greger in Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 138 Rn. 8b).

Für das Bestehen einer sekundären Darlegungslast spielt es dabei keine Rolle, ob ein entsprechender Auskunftsanspruch der Klägerin gegen den Beklagten besteht (BGH, Urteil vom 10. Februar 2015 - VI ZR 343/13, ZIP 2015, 790 Rn. 11). Wenn ein Auskunftsanspruch besteht, muss er nicht erst im Wege einer gesonderten Klage durchgesetzt werden, sondern strahlt unmittelbar auf die Anforderungen an den Sachvortrag des Verpflichteten aus (BGH, Beschluss vom 25. Juni 2013 - XI ZR 210/12, juris Rn. 18). Andernfalls müsste der primär zur Darlegung Verpflichtete, soweit er sich in Darlegungsschwierigkeiten befindet, zunächst einen Auskunftsanspruch gegen die Gegenpartei verfolgen; das wäre nicht prozesswirtschaftlich (BGH, Urteil vom 3. Dezember 1987 - VII ZR 374/86, BGHZ 102, 293, 310 f).

Doch kann vorliegend der auskunftspflichtige Insolvenzverwalter - sei es dass die Auskunftsansprüche auf § 167 InsO (vgl. Jaeger/Eckardt, InsO, 2018, § 167 Rn. 33 ff) gestützt werden, sei es auf §§ 47, 50, 51 InsO in Verbindung mit § 242 BGB (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, 3. Aufl., vor § 49 bis § 52 Rn. 130; § 47 Rn. 461; vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2000 - IX ZR 262/98, NZI 2000, 422, 424 f; Urteil vom 4. Dezember 2003 - IX ZR 222/02, NZI 2004, 209 Rn. 9) - an Stelle der Auskunftserteilung gestatten, dass der Aus- und Absonderungsberechtigte Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere des Schuldners nimmt. Bei der Unterrichtungspflicht nach § 167 InsO ergibt sich dies voraussetzungslos aus dem Gesetz (§ 167 Abs. 1 Satz 2, § 167 Abs. 2 Satz 2 InsO), bei dem Auskunftsanspruch aus § 242 BGB kann der Insolvenzverwalter nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ebenfalls, anstatt die Auskunft zu erteilen, den Aus- und Absonderungsberechtigten ausnahmsweise darauf verweisen, durch Einsicht in die Geschäftsunterlagen die gewünschten Informationen selbst zu ermitteln. Eine derartige Einschränkung der Auskunftspflicht ist in den Fällen gerechtfertigt, in denen die geforderte Auskunft mit vertretbarem Zeit- und Arbeitsaufwand nicht möglich ist (BGH, Urteil vom 11. Mai 2000 - IX ZR 262/98, NZI 2000, 422, 425; MünchKomm-InsO/Ganter, 3. Aufl., § 47 Rn. 462). Diese Beschränkung der Auskunftspflicht hat für die sekundäre Darlegungslast, die ebenfalls nur im Rahmen der Zumutbarkeit besteht, zur Folge, dass auch insoweit der Auskunftspflichtige keine Angaben machen muss, sondern die Gegenseite auf eine Einsicht in die Geschäftsunterlagen des Schuldners verweisen kann.

(bb) Da einiges dafür spricht, dass nach der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Einzugsermächtigung die Forderungen nicht auf debitorisch geführte Konten eingezogen wurden, und die Konten der S