BVerwG 1. Wehrdienstsenat, Beschluss vom 21.03.2019, 1 WB 21/18

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung hat keinen Erfolg.

1. Der Antragsteller hat lediglich den prozessualen Antrag auf Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts gestellt, ohne einen konkreten Sachantrag zu formulieren. Sein Rechtsschutzbegehren ist im Lichte seines Sachvortrages dahin auszulegen, dass er die Aufhebung des Bescheides vom 13. März 2018 und die Verpflichtung des Bundesministeriums der Verteidigung, ihn auf den streitgegenständlichen Dienstposten beim ... zu versetzen, begehrt. Da er eine Ermessensreduktion auf Null geltend macht, ist sein Antrag nicht auf eine Neubescheidung seines Versetzungsantrages beschränkt.

2. Der Antrag ist mit diesem Inhalt zulässig.

a) Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Rüge der Untätigkeit des Bundesministeriums der Verteidigung auf die Beschwerde gegen die Untätigkeit des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr vor Ablauf der Monatsfrist des § 1 Abs. 2 WBO erhoben und ob das Bundesministerium der Verteidigung für den Bescheid vom 13. März 2018 noch eine Sachentscheidungsbefugnis hatte. Denn der Beschwerdebescheid vom 13. März 2018 ist in das anhängige Verfahren einzubeziehen und dieses ist mit dem Ziel der angestrebten Verpflichtung fortzusetzen, weil der Antragsteller durch Schriftsatz vom 8. April 2018 die Rechtswidrigkeit auch des Beschwerdebescheides rügt und sein Versetzungsbegehren weiter verfolgt.

Nach den allgemeinen Regeln zur Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO), die gemäß § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO auch im Wehrbeschwerdeverfahren gelten, wenn - wie hier - die Eigenart des Wehrbeschwerdeverfahrens nicht entgegensteht, kann ein nach Erhebung der Untätigkeitsklage von der Behörde oder Dienststelle erlassener Ablehnungsbescheid in das Untätigkeitsklageverfahren einbezogen werden. Einer zusätzlichen Klage oder der Durchführung eines gesonderten Vorverfahrens gegen den ergangenen Ablehnungsbescheid bedarf es nicht (OVG Münster, Beschluss vom 4. August 2010 - 2 A 796/09 - juris Rn. 22, 25; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 4. Juni 1991 - 1 C 42.88 - BVerwGE 88, 254 <256>). Der Streitgegenstand des Untätigkeitsklageverfahrens umfasst dann auch den im Zeitpunkt der Klageerhebung noch nicht ergangenen Ablehnungsbescheid; in dieser erweiterten Form wird das Klageverfahren fortgesetzt (Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 75 Rn. 21 m.w.N.). Das gilt entsprechend für einen Ablehnungs- oder Beschwerdebescheid im Wehrbeschwerdeverfahren (BVerwG, Beschluss vom 31. Januar 2018 - 1 WB 42.17 und 43.17 - juris Rn. 29).

b) Durch die Versetzung des Beigeladenen auf den vom Antragsteller begehrten Dienstposten ist keine Erledigung der Hauptsache eingetreten. Denn dem Verpflichtungsbegehren des Antragstellers kann trotz der Versetzung des Beigeladenen noch entsprochen werden. Eine einmal getroffene militärische Verwendungsentscheidung verfestigt sich nämlich nicht dahin, dass der durch sie begünstigte Soldat eine rechtlich gesicherte Position erwirbt, auf dem ihm zugewiesenen Dienstposten verbleiben zu können; der Beigeladene müsste es vielmehr hinnehmen, von dem Dienstposten wegversetzt zu werden, wenn der Antragsteller bei der Stellenbesetzung ihm gegenüber rechtswidrig übergangen worden wäre (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom 25. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 39 m.w.N.).

3. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Der Antragsteller hat keinen Anspruch auf die Versetzung auf den Dienstposten eines ...stabsoffiziers im ... . Die Entscheidung, diesen Dienstposten nicht mit dem Antragsteller, sondern mit dem Beigeladenen zu besetzen, verletzt den Antragsteller nicht in seinen Rechten.

a) Ein Soldat hat keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf eine Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte oder die zuständige personalbearbeitende Stelle nach pflichtgemäßem Ermessen über die Verwendung eines Soldaten (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2002 - 1 WB 30.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 30 S. 24 und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - juris Rn. 32). Diese Ermessensentscheidung kann vom Wehrdienstgericht nur darauf überprüft werden, ob der Vorgesetzte oder die personalbearbeitende Stelle den Soldaten durch Überschreiten oder Missbrauch dienstlicher Befugnisse in seinen Rechten verletzt (§ 17 Abs. 3 Satz 2 WBO) bzw. die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten oder von diesem in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise, wie sie sich insbesondere aus dem Zentralerlass (ZE) B-1300/46 "Versetzung, Dienstpostenwechsel, Kommandierung" ergeben (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 27. Februar 2003 - 1 WB 57.02 - BVerwGE 118, 25 <27> und vom 14. Dezember 2017 - 1 WB 42.16 - juris Rn. 32), gewahrt sind. Erfährt die Fürsorgepflicht auf diese Weise eine allgemeine Regelung in Verwaltungsvorschriften, so sind diese im Hinblick auf das Gebot der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) grundsätzlich für die Bestimmung der Zumutbarkeitsgrenzen maßgeblich, soweit im Übrigen der gesetzliche Rahmen nicht überschritten wird (BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2016 - 1 WB 28.15 - juris Rn. 29 m.w.N.).

b) Hiernach ist die Ablehnung des Versetzungsantrages des Antragstellers nicht zu beanstanden. Das Bundesministerium der Verteidigung hat die Grenzen des weiten organisatorischen Ermessensspielraums des Dienstherrn im Rahmen von Verwendungsentscheidungen nicht überschritten und Rechte des Antragstellers nicht verletzt.

aa) Eine Ermessensreduzierung auf Null folgt nicht aus einer Zusicherung der Verwendung auf einem weiteren Auslandsdienstposten. Eine solche Zusicherung hat der Antragsteller nicht erhalten.

Eine bindende Zusicherung liegt nur vor, wenn eine zur Überzeugung des Gerichts feststehende eindeutige und auf ein bestimmtes Verhalten gerichtete Erklärung mit Bindungswillen von einem Vorgesetzten abgegeben worden ist oder wird, der zu dieser Erklärung aufgrund der Handlungszuständigkeit seiner Dienststelle und seiner eigenen Stellung in dieser Dienststelle rechtlich befugt ist (BVerwG, Beschlüsse vom 22. März 1995 - 1 WB 81.94 - BVerwGE 103, 219 <220>, vom 30. September 2008 - 1 WB 31.08 - Rn. 36 - und vom 1. März 2018 - 1 WB 38.17 - juris Rn. 29). Die Mitteilung einer bloßen Planungsabsicht entfaltet noch keine rechtliche Bindungswirkung. Äußerungen dieser Art unterscheiden sich von rechtsverbindlichen Zusagen gerade dadurch, dass ihnen erkennbar kein Selbstbindungswille zugrunde liegt (BVerwG, Beschluss vom 25. Juni 2002 - 1 WB 19.02 - Buchholz 236.1 § 3 SG Nr. 28 S. 18 = juris Rn. 15). Zusicherungen, die sich auf truppendienstliche Verwendungs- und Personalmaßnahmen der Bundeswehr beziehen, bedürfen zu ihrer Wirksamkeit nach § 38 Abs. 1 Satz 1 VwVfG der Schriftform (BVerwG, Beschluss vom 1. März 2018 - 1 WB 38.17 - juris Rn. 34 f. m.w.N.).

Hiernach liegt eine bindende schriftliche Zusicherung weder in Aussagen während der Personalentwicklungsgespräche mit dem Antragsteller 2016 oder 2017 noch in den vom Antragsteller in Bezug genommenen E-Mails seines Personalführers. Soweit dem Antragsteller darin künftige Verwendungen in Aussicht gestellt wurden, handelt es sich um Mitteilungen von Planungsabsichten.

Dass in den Personalentwicklungsgesprächen am 6. September 2016 und am 21. November 2017 keine verbindlichen Zusagen seitens des Bundesamtes für das Personalmanagement der Bundeswehr erteilt worden sind, ergibt sich bereits daraus, dass als Ergebnis der Gespräche nach Angaben zur persönlichen und dienstlichen Situation des Antragstellers und seinen Wünschen und Vorstellungen nur "Planungen BAPersBw Abt III" festgehalten sind. Hinsichtlich des Gespräches im November 2017 ist zudem ausdrücklich ein Dissens in Bezug auf das Ergebnis des Personalgespräches bzw. die Planungen für die kommenden fünf Jahre festgehalten. Diesen Dissens bestätigt der Umstand, dass der Antragsteller unter dem 25. Januar 2018 Ergänzungen zum Protokollentwurf an das Bundesamt für das Personalmanagement der Bundeswehr gesandt hat, in denen er eine abweichende Darstellung der Gespräche niederlegt. Vor diesem Hintergrund spricht nichts dafür, dass dem Antragsteller in den Gesprächen mehr als Planungsabsichten erläutert worden sind. Einer Beweiserhebung zum Inhalt der Gespräche durch Zeugenvernehmungen bedarf es nicht. Der Antragsteller hat keine konkrete Tatsachenbehauptung hierzu aufgestellt, aus denen sich eine schriftliche Zusicherung der Versetzung auf einen Auslandsdienstposten im Anschluss an die Verwendung in ... ergeben würde.

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der E-Mail-Korrespondenz des Antragstellers mit seinem Personalführer. Hiernach hat letzterer dem Antragsteller mehrfach Gelegenheit gegeben, seine Wünsche für die weitere Verwendung mitzuteilen. Daraus ergibt sich keine Zusage, diese Wünsche auch zu erfüllen. Hieraus kann der Antragsteller nur das Vertrauen darauf ableiten, dass seine Vorstellung bei der Verwendungsplanung bedacht, nicht aber, dass diese auch umgesetzt werden.

bb) Eine Ermessensreduzierung auf Null ergibt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn und dem Schutz von Ehe und Familie.

Zwar müssen, soweit eine Versetzung mit einem Ortswechsel verbunden ist, aus Fürsorgegründen (§ 10 Abs. 3 SG) sowie wegen der Schutzpflichten für Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) auch die persönlichen und familiären Interessen des Soldaten angemessen berücksichtigt werden (vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Juni 2016 - 1 WB 28.15 - juris Rn. 36 mit zahlreichen Nachweisen). Bei einem Berufssoldaten gehört seine jederzeitige Versetzbarkeit jedoch zu den von ihm freiwillig übernommenen Pflichten und zum prägenden Inhalt seines Wehrdienstverhältnisses. Er muss es deshalb hinnehmen, wenn seine persönlichen Belange beeinträchtigt werden und für ihn daraus Härten entstehen. Erst wenn die mit einer konkreten örtlichen Verwendung verbundenen Nachteile für den Soldaten so einschneidend sind, dass sie ihm unter Fürsorgegesichtspunkten nicht zugemutet werden können, muss das grundsätzlich vorrangige Interesse des Dienstherrn, den Soldaten dort zu verwenden, wo er gebraucht wird, im Rahmen des dienstlich Möglichen ausnahmsweise hintangestellt werden (Beschluss vom 11. April 2017 - 1 WDS-VR 1.17 - Rn. 27 f.).

Die mit der Wiedereingliederung der Ehefrau des Antragstellers in den Schuldienst und der Übergang seiner Kinder in das deutsche Schulsystem verbundenen Schwierigkeiten überschreiten die Zumutbarkeitsschwelle nicht. Dass die Ehefrau des Klägers als Beamtin des Landes ... nur dort einen Rechtsanspruch auf Beschäftigung als Lehrerin hat, ist von vornherein kein Umstand, der den Dienstherrn zu einer weiteren Auslandsverwendung verpflichten könnte. Die Berufstätigkeit der Ehefrau eines Soldaten steht in keinem inneren Zusammenhang mit seinem Wehrdienstverhältnis, sodass die personalbearbeitenden Stellen nicht verpflichtet sind, bei der Gestaltung der dienstlichen Verhältnisse eines Soldaten diese Berufstätigkeit zu berücksichtigen (stRspr, vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 26. November 2013 - 1 WB 40.13 - juris Rn. 35 m.w.N. - und vom 11. April 2017 - 1 WDS-VR 1.17 - Rn. 27). Auch die mit einer Versetzung ins Inland verbundenen schulischen Nachteile der Kinder können das Versetzungsermessen des Dienstherrn nicht dahingehend reduzieren, dass er den Antragsteller von einer Auslandsverwendung in ... zu einer Anschlussverwendung in ... versetzen müsste. Denn in beiden Fällen müssen sich die Kinder in ein neues schulisches Umfeld eingewöhnen.

cc) Eine Ermessensreduzierung hinsichtlich der begehrten weiteren Auslandsverwendung ergibt sich auch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Vorgaben des Zentralerlasses (ZE) B-1300/46.

Insbesondere stellen eventuelle Sprachprobleme der Kinder des Antragstellers bei einer Inlandsversetzung keinen schwerwiegenden persönlichen Härtegrund im Sinne der Nr. 204 b) ZE B-1300/46 dar. Eine schwerwiegende persönliche Härte in diesem Sinne läge nur vor, wenn ein Kind des Antragstellers eine weiterführende allgemeinbildende Schule vom künftigen Wohnort nicht oder nur unter großen Schwierigkeiten erreichen könnte. Das ist nach dem eigenen Vortrag des Antragstellers nicht der Fall und würde auch nur zur Auswahl eines anderen Standorts im Inland, nicht zur Versetzung in eine bestimmte Auslandsverwendung zwingen.

Die genannten Umstände begründen auch keine "anderen Gründe" i.S.d. Nr. 207 ZE B-1300/46. Alle Soldaten, die sich zu einer mehrjährigen Auslandsverwendung bereit erklären, müssen sich grundsätzlich darauf einstellen, dass nicht nur die Eingewöhnung im Ausland sondern auch die Rückversetzung ins Inland für sie und ihre Familie besondere Herausforderungen und Schwierigkeiten mit sich bringen kann. Die vom Antragsteller diesbezüglich vorgetragenen Umstände sind nicht derart außergewöhnlich, dass die dienstlichen Belange bei der Ausübung des Ermessens demgegenüber zurücktreten müssten.

dd) Ein Anspruch auf Versetzung des Antragstellers auf den streitgegenständlichen Dienstposten folgt nicht aus dem Gleichbehandlungsgrundsatz im Hinblick auf die Regelungen der Zentralen Dienstvorschrift (ZDv) A - 1340/9 "Verwendung von Soldatinnen und Soldaten im Ausland". Dessen Regelungen rechtfertigen vielmehr die Ablehnung des Versetzungsbegehrens des Antragstellers.

Die vom Antragsteller beantragte Versetzung auf den Dienstposten in ... stünde mit den für Auslandsverwendungen in Nr. 101, 102 und 201 ZDv A-1340/9 aufgestellten Grundsätzen nicht in Einklang. Nach der Nr. 101 und 102 ZDv A-1340/9 ist die Verwendungsdauer im Ausland grundsätzlich auf drei Jahre zu befristen. Im Ausnahmefall kann die Verwendungsdauer aus dienstlichen Gründen und unter Berücksichtigung persönlicher Belange über drei Jahre hinaus verlängert werden. Die Wiederverwendung im Ausland soll grundsätzlich erst nach einer erneuten Verwendung im Inland von mindestens drei Jahren erfolgen (Nr. 201). Da der Antragsteller bereits eine vierjährige Auslandsverwendung absolviert hat, ist die Entscheidung, die Verwendungsdauer im Ausland durch eine Versetzung nach ... nicht erneut zu verlängern, nicht zu beanstanden.

ee) Unerheblich ist, ob dem Antragsteller nach Eignung und Leistung der Vorrang vor dem Beigeladenen gebühren würde. Denn der streitgegenständliche Dienstposten ist ausweislich des Beschwerdebescheides und der Dienstpostenbeschreibung aus dem Dienstposteninformationsportal der Bundeswehr vom 27. Februar 2018 mit A13/A14 bewertet. Damit handelt es sich weder für den Antragsteller noch für den Beigeladenen, die beide Oberstleutnant der Besoldungsstufe A 14 sind, um eine höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendung. Daher ist der Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG nicht berührt und die Vergabe des in Streit stehenden Dienstpostens musste nicht auf der Grundlage eines Eignungs- und Leistungsvergleichs erfolgen (vgl. BVerwG, Beschluss vom 1. März 2018 - 1 WB 40.17 - juris Rn. 21 f).

4. Der Beigeladene, der keinen Antrag gestellt hat, trägt seine Kosten selbst.