BAG 10. Senat, Urteil vom 19.12.2018, 10 AZR 233/18

I. Die Revision der Widerklägerin ist begründet. Mit der vom Landesarbeitsgericht gegebenen Begründung kann die Widerklage nicht abgewiesen werden. Mangels entsprechender Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht kann der Senat in der Sache nicht abschließend entscheiden. Das angegriffene Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

1. Der teilweise Übergang vom Feststellungsantrag auf einen bezifferten Leistungsantrag war auch noch in der Berufungsinstanz zulässig.

a) Der Übergang von einer Feststellungsklage auf die Leistungsklage bei gleichbleibendem Klagegrund stellt nach § 264 Nr. 2 ZPO als Erweiterung des bisherigen Klageantrags keine Klageänderung im Sinn des § 263 ZPO dar (BAG 19. Dezember 2018 - 10 AZR 130/18 - Rn. 12; 15. September 2011 - 8 AZR 846/09 - Rn. 61).

b) Danach war es zulässig, dass die Widerklägerin den Feststellungsantrag für die Jahre 2015 und 2016 im Berufungsverfahren auf einen bezifferten Leistungsantrag umgestellt und den Feststellungsantrag im Übrigen aufrechterhalten hat. An dem zugrunde liegenden Lebenssachverhalt hat sich durch die in der Berufungsinstanz erfolgte teilweise Umstellung der Feststellungsklage auf eine Zahlungsklage nichts geändert.

2. Die Widerklage ist zulässig. Das gilt auch für den Feststellungsantrag.

a) Der auf Feststellung gerichtete Widerklageantrag ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Umstände, aus denen die Schadensersatzverpflichtung der Widerbeklagten herrühren soll, sind durch die namentliche Benennung der abgeworbenen Patienten und Arbeitnehmer hinreichend konkret bezeichnet.

b) Das für den Feststellungsantrag nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse besteht.

aa) Wird Klage auf Feststellung erhoben, dass die Gegenseite verpflichtet sei, zukünftige Schäden zu ersetzen, liegt ein Feststellungsinteresse vor, wenn der Schadenseintritt möglich ist, auch wenn Art und Umfang sowie Zeitpunkt des Eintritts noch ungewiss sind. Es muss lediglich eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts bestehen (BAG 26. Januar 2017 - 8 AZR 848/13 - Rn. 95; vgl. auch BGH 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12 - Rn. 11). Unabhängig vom Grad der Wahrscheinlichkeit kann sich ein Feststellungsinteresse auch aus der drohenden Verjährung eines Anspruchs ergeben (BGH 10. Juli 2014 - IX ZR 197/12 - aaO; 25. Februar 2010 - VII ZR 187/08 - Rn. 13).

bb) Danach ist hier ein Feststellungsinteresse nach § 256 Abs. 1 ZPO gegeben. Es besteht eine gewisse Wahrscheinlichkeit, dass der Widerklägerin durch die behaupteten Konkurrenztätigkeiten auch im Zeitraum ab 2017 Gewinne entgangen sein könnten. Im Übrigen droht die Verjährung möglicher Schadensersatzansprüche nach der dreimonatigen Verjährungsfrist des § 61 Abs. 2 HGB.

3. Der Senat kann nicht selbst in der Sache entscheiden. Es bedarf weiterer Feststellungen durch das Landesarbeitsgericht.

a) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, etwaige Schadensersatzansprüche der Widerklägerin seien aufgrund der arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist verfallen. Diese Annahme des Landesarbeitsgerichts hält einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand. Eine rechtsfehlerfreie Auslegung der Ausschlussfrist in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ergibt, dass die streitigen Schadensersatzansprüche nicht erfasst sind.

aa) Die Ausschlussfrist in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ist nach den für Allgemeine Geschäftsbedingungen geltenden Grundsätzen auszulegen. Unabhängig davon, ob die Klausel für eine Vielzahl von Verträgen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB vorformuliert worden ist, handelt es sich jedenfalls um eine sog. Einmalbedingung iSv. § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB.

(1) Nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB sind § 305c Abs. 2 und §§ 306, 307 bis 309 BGB bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher auch anzuwenden, wenn die Klausel nur zur einmaligen Verwendung bestimmt ist und der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf den Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte.

(2) Arbeitsverträge zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern sind Verbraucherverträge iSv. § 310 Abs. 3 BGB (st. Rspr., BAG 18. September 2018 - 9 AZR 162/18 - Rn. 30; 26. Oktober 2017 - 6 AZR 158/16 - Rn. 17, BAGE 161, 9).

(3) Die Widerbeklagte konnte aufgrund der Vorformulierung auf den Inhalt keinen Einfluss nehmen. Davon ist das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerfrei ausgegangen.

(a) Dem Verbraucher ist es möglich, auf den Inhalt Einfluss zu nehmen, wenn der Verwender die Klausel im Kerninhalt ernsthaft zur Disposition stellt und dem Verwendungsgegner Gestaltungsfreiheit einräumt, damit dieser seine Interessen wahren kann. Das setzt zumindest voraus, dass sich der Verwender deutlich und ernsthaft zu gewünschten Änderungen der zu treffenden Vereinbarung bereit erklärt und dem Verwendungsgegner dies bei Abschluss des Vertrags bewusst war. Die Möglichkeit der Einflussnahme muss sich dabei auf die konkrete Klausel beziehen, deren Anwendbarkeit oder Auslegung im Streit steht. Ist streitig, ob eine Einflussnahme möglich war, muss der Verwender nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungslast den Vortrag des Verwendungsgegners, er habe keine Einflussmöglichkeit gehabt, qualifiziert bestreiten. Er hat konkret darzulegen, wie er die Klausel zur Disposition gestellt hat und aus welchen Umständen darauf geschlossen werden kann, der Verwendungsgegner habe die im Streit stehende Klausel freiwillig akzeptiert (BAG 26. Oktober 2017 - 6 AZR 158/16 - Rn. 23, BAGE 161, 9; 24. Februar 2016 - 5 AZR 258/14 - Rn. 23, BAGE 154, 178).

(b) Hier ist davon auszugehen, dass die Widerbeklagte auf den Inhalt der Ausschlussfrist keinen Einfluss hatte. Sie hat behauptet, der Arbeitsvertrag sei ihr von der Widerklägerin vorgegeben worden. Es hätte daraufhin der Widerklägerin oblegen, dies qualifiziert zu bestreiten und konkret vorzutragen, wie sie die Klausel zur Disposition gestellt hat. Dem ist die Widerklägerin nicht nachgekommen. Sie hat nicht behauptet, dass die Ausschlussklausel in dem Gespräch über die Bedingungen des Arbeitsvertrags zur Sprache gekommen sei. Erst recht hat sie nicht dargelegt, dass und in welcher Weise sie die von ihr in den Arbeitsvertrag eingeführte Klausel zur Disposition der Widerbeklagten gestellt habe.

(c) Die von der Widerklägerin hiergegen erhobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und nicht als durchgreifend erachtet (vgl. § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 564 Satz 1 ZPO).

bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der konkreten Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist (st. Rspr., zB BAG 20. Juni 2018 - 7 AZR 690/16 - Rn. 20; 25. August 2010 - 10 AZR 275/09 - Rn. 19, BAGE 135, 239; BGH 24. Oktober 2017 - VI ZR 504/16 - Rn. 22).

cc) Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen durch das Berufungsgericht unterliegt der vollen revisionsrechtlichen Überprüfung durch den Senat (BAG 18. Oktober 2017 - 10 AZR 330/16 - Rn. 26, BAGE 160, 296; 7. Juni 2011 - 1 AZR 807/09 - Rn. 23 mwN).

dd) § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ist dahin auszulegen, dass Schadensersatzansprüche wegen Wettbewerbs während des bestehenden Arbeitsverhältnisses von der Ausschlussklausel nicht erfasst werden. Die Ausschlussfrist erfasst lediglich Ansprüche, die mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Zusammenhang stehen.

(1) Eine einschränkende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen kann sich sowohl aus dem Wortlaut als auch aus dem Gesamtzusammenhang der Regelungen ergeben (vgl. BGH 19. April 2018 - III ZR 255/17 - Rn. 21 ff.).

(2) Der Anwendungsbereich der Ausschlussfrist in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags ergibt sich nicht eindeutig aus ihrem Wortlaut. Der Wortlaut legt eine einschränkende Auslegung jedoch nahe.

(a) Die hier verwendete Formulierung, dass „Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis“ verfallen, enthält keine ausdrückliche Einschränkung. Sie kann daher umfassend für alle Arten von Ansprüchen aus einem Arbeitsverhältnis zu verstehen sein (vgl. BAG 26. September 2013 - 8 AZR 1013/12 - Rn. 29 ff.). Die auszulegende Klausel bestimmt jedoch auch nicht ausdrücklich, dass „alle“ Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis erfasst sein sollen und ist deshalb nach ihrem Wortlaut für eine einschränkende Auslegung offen.

(b) Ansprüche können nach § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags nur innerhalb von zwei Wochen „nach Beendigung“ geltend gemacht werden. Die Formulierung „nach Beendigung“ bezieht sich offensichtlich auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Ausschlussfrist beginnt danach erst zu laufen, wenn das Arbeitsverhältnis endet. Aus diesem Umstand ergibt sich nicht zwingend, dass ausschließlich Ansprüche, die mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Zusammenhang stehen, erfasst sein sollen. Auch eine Ausschlussfrist, die mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu laufen beginnt, kann alle Arten von Ansprüchen erfassen. Für Berufsausbildungsverhältnisse kann damit gewährleitet werden, dass die Ausbildung nicht durch die Geltendmachung von Ansprüchen belastet werden muss und Streitigkeiten auf einen Zeitpunkt nach der Beendigung der Berufsausbildung verlagert werden können (BAG 23. Januar 2018 - 9 AZR 854/16 - Rn. 23). In einem auf unbestimmte Dauer angelegten Arbeitsverhältnis hätte eine alle Ansprüche umfassende Ausschlussfrist, die an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses anknüpft, dagegen möglicherweise über viele Jahre keine Bedeutung. Die Verknüpfung der Ausschlussfrist mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses legt daher nahe, dass die Ausschlussfrist nur solche Ansprüche erfassen soll, die mit der Beendigung in Zusammenhang stehen. Für solche Ansprüche hätte die Ausschlussfrist unmittelbar Bedeutung. Hätten auch Ansprüche im bestehenden Arbeitsverhältnis ohne Zusammenhang mit der Vertragsbeendigung erfasst werden sollen, hätte es nahegelegen, einen Beginn der Ausschlussfrist auch vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu ermöglichen. Das wäre beispielsweise durch eine Ausschlussfrist möglich, deren Beginn allein oder alternativ an die Fälligkeit der Ansprüche anknüpft.

(3) Aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise ist die Ausschlussfrist einschränkend dahin zu verstehen, dass nur Ansprüche erfasst werden, die mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Zusammenhang stehen. Dies ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der arbeitsvertraglichen Regelungen, der das ausgehend vom Wortlaut der Ausschlussfrist naheliegende Verständnis bestätigt.

(a) Die Ausschlussfrist ist in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags geregelt, der die Überschrift „Kündigung“ trägt. Sie ist dort eingebettet zwischen Regelungen der Kündigungsfrist im vorstehenden Absatz und eine Bestimmung über das Schriftformerfordernis von Kündigungen im unmittelbar nachfolgenden Absatz. Der Regelungszusammenhang mit Vorschriften über die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bestätigt, dass Ansprüche im Zusammenhang mit einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses, insbesondere einer Kündigung, erfasst werden sollen.

(b) Für eine solche einschränkende Auslegung der Ausschlussfrist spricht weiter die Bezugnahme auf die Ausschlussfrist in § 11 des Arbeitsvertrags, der mit „Vertragsauflösung“ überschrieben ist. § 11 Abs. 1 des Arbeitsvertrags regelt, dass der Arbeitnehmer eine Vertragsstrafe zu zahlen hat, wenn er die vereinbarte Beschäftigung nicht aufnimmt oder er das Angestelltenverhältnis ohne Einhaltung der Kündigungsfrist löst. In § 11 Abs. 2 des Arbeitsvertrags behält sich die Widerklägerin vor, weitere Ausfall- und Folgeschäden geltend zu machen. In diesem speziellen Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses verweist § 11 Abs. 3 des Arbeitsvertrags auf die Ausschlussfrist in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags.

(c) Der Arbeitsvertrag verweist dagegen an keiner Stelle ohne einen Regelungszusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsvertrags auf die Ausschlussfrist. Insbesondere enthalten die Regelungen über Wettbewerbsverbote in § 12 des Arbeitsvertrags keinen Verweis auf die Ausschlussfrist in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags. Daraus ergibt sich, dass die Ausschlussfrist auf Ansprüche aufgrund von Verstößen gegen das Wettbewerbsverbot nicht anzuwenden ist. Da der vorangehende § 11 des Arbeitsvertrags einen Verweis auf die Ausschlussfrist enthält, kann nicht angenommen werden, auch Ansprüche wegen der in unmittelbarem Anschluss daran in § 12 des Arbeitsvertrags geregelten Wettbewerbsverstöße seien ohne entsprechende Bezugnahme ebenfalls von der Ausschlussfrist umfasst.

(d) Der Arbeitsvertrag regelt nur punktuell und ausschließlich im Zusammenhang mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses den Verfall von Ansprüchen. Es kann daher nicht angenommen werden, dass Ansprüche aufgrund von Wettbewerbsverboten im bestehenden Arbeitsverhältnis, die unabhängig von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstehen, ohne konkrete Bezugnahme von der Ausschlussfrist des § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags erfasst sein sollen.

(4) Es kommt nicht darauf an, ob eine an Sinn und Zweck orientierte einschränkende Auslegung der Ausschlussfrist auch deswegen geboten ist, weil die Verjährung bei Haftung wegen Vorsatzes nach § 202 Abs. 1 BGB nicht im Voraus durch Rechtsgeschäft erleichtert werden kann.

(a) § 202 Abs. 1 BGB ergänzt den allgemeinen Grundsatz des § 276 Abs. 3 BGB, nach dem die Haftung wegen Vorsatzes dem Schuldner nicht im Voraus erlassen werden kann. § 276 Abs. 3 BGB entfaltet erst durch § 202 Abs. 1 BGB volle Wirksamkeit. § 202 Abs. 1 BGB erfasst nicht nur Vereinbarungen über die Verjährung, sondern auch über Ausschlussfristen. Es handelt sich um eine Verbotsnorm iSv. § 134 BGB (BAG 20. Juni 2013 - 8 AZR 280/12 - Rn. 20; 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - zu II 2 a der Gründe, BAGE 116, 66; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu III 1 der Gründe, BAGE 115, 19).

(b) Ausgehend hiervon ist für selten auftretende und von den Parteien nicht für regelungsbedürftig gehaltene Sonderfälle angenommen worden, dass die Vertragspartner keine Fälle anders als das Gesetz und unter Verstoß gegen die gesetzliche Verbotsnorm des § 134 BGB regeln wollten (BAG 20. Juni 2013 - 8 AZR 280/12 - Rn. 21; vgl. auch 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - zu II 2 b der Gründe, BAGE 116, 66; 25. Mai 2005 - 5 AZR 572/04 - zu III 2 der Gründe, BAGE 115, 19). Dagegen ist eine einschränkende Auslegung für den Entgeltanspruch als dem Hauptanwendungsbereich von Ausschlussfristen abgelehnt worden (BAG 18. September 2018 - 9 AZR 162/18 - Rn. 40; 24. August 2016 - 5 AZR 703/15 - Rn. 21, BAGE 156, 150).

(c) Hier ergibt sich aufgrund der besonderen vertraglichen Gestaltung bereits aus Wortlaut und Gesamtzusammenhang ein eindeutiges Auslegungsergebnis. Es bedarf daher keiner Entscheidung, ob aus dem gesetzlichen Verbot des § 202 Abs. 1 BGB für Schadensersatzansprüche aufgrund von Wettbewerbsverstößen ebenfalls eine einschränkende Auslegung der Ausschlussfrist geboten ist. Zugleich kann dahinstehen, ob sich die Arbeitgeberin als Verwenderin auf eine Unwirksamkeit nach § 202 Abs. 1 iVm. § 134 BGB berufen könnte (offengelassen von BAG 28. Juni 2018 - 8 AZR 141/16 - Rn. 36).

b) Für die Entscheidung kommt es auch nicht darauf an, dass die Ausschlussfrist in § 4 Abs. 2 des Arbeitsvertrags unabhängig von ihrer im Weg der Auslegung zu bestimmenden Reichweite einer AGB-Kontrolle nicht standhält, insbesondere weil sie unangemessen kurz ist (vgl. BAG 28. September 2005 - 5 AZR 52/05 - zu II 5 e der Gründe, BAGE 116, 66). Der Arbeitgeber kann sich als Verwender nicht auf die Unwirksamkeit der Ausschlussfrist berufen (BAG 7. Juni 2018 - 8 AZR 96/17 - Rn. 20; 27. Oktober 2005 - 8 AZR 3/05 - Rn. 16).

c) Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts erweist sich nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Der Senat kann aufgrund der bisherigen Feststellungen nicht entscheiden, ob die Widerklage begründet ist. Das Berufungsurteil muss deshalb aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen werden (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Aufgrund der Feststellungen des Landesarbeitsgerichts steht nicht fest, ob ein Schadensersatzanspruch der Widerklägerin wegen Wettbewerbs im bestehenden Arbeitsverhältnis dem Grunde nach entstanden ist, wie hoch er gegebenenfalls ist und ob er bei Erhebung der Widerklage bereits verjährt war.

aa) Ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 61 Abs. 1 Halbs. 1 HGB oder anderen vertraglichen oder deliktischen Anspruchsgrundlagen setzt dem Grunde nach voraus, dass die Widerbeklagte im bestehenden Arbeitsverhältnis eine verbotene Wettbewerbshandlung begangen hat.

(1) Nach § 60 Abs. 1 HGB darf ein Handlungsgehilfe ohne Einwilligung des Prinzipals weder ein Handelsgewerbe betreiben noch in dem Handelszweig des Prinzipals für eigene oder fremde Rechnung Geschäfte machen. Die Vorschriften der §§ 60, 61 HGB gelten während der gesamten rechtlichen Dauer des Arbeitsverhältnisses in gleicher Weise für andere Arbeitnehmer (st. Rspr., BAG 30. Mai 2018 - 10 AZR 780/16 - Rn. 33; 17. Oktober 2012 - 10 AZR 809/11 - Rn. 13, BAGE 143, 203). Der Arbeitnehmer darf im Marktbereich seines Arbeitgebers ohne dessen Einwilligung Dienste und Leistungen nicht Dritten anbieten. Dem Arbeitgeber soll dieser Bereich uneingeschränkt und ohne die Gefahr einer nachteiligen Beeinflussung durch den Arbeitnehmer offenstehen (BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 15 mwN). Allerdings darf der Arbeitnehmer, wenn ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot nach § 74 HGB nicht vereinbart ist, schon vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Zeit nach seinem Ausscheiden die Gründung eines eigenen Unternehmens oder den Wechsel zu einem Konkurrenzunternehmen vorbereiten. Verboten ist aber die Aufnahme einer werbenden Tätigkeit, zB durch Vermittlung von Konkurrenzgeschäften oder aktives Abwerben von Kunden oder Arbeitnehmern. Bloße Vorbereitungshandlungen, die in die Interessen des Arbeitgebers nicht unmittelbar eingreifen, erfüllen diese Voraussetzungen nicht (vgl. BAG 16. Januar 2013 - 10 AZR 560/11 - Rn. 17; 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 15 mwN).

(2) Das Landesarbeitsgericht wird diese Grundsätze zugrunde zu legen und zu prüfen haben, ob die Widerbeklagte während des bestehenden Arbeitsverhältnisses Wettbewerbsverstöße begangen hat. Dies erscheint aufgrund der bisherigen Feststellungen jedenfalls nicht ausgeschlossen.

(a) Das gilt unter anderem für den Vortrag der Widerklägerin, die Widerbeklagte habe am 7. oder 8. Oktober 2015 die Arbeitnehmerinnen E, W und R zu einem Gespräch in eine Bäckerei eingeladen.

(aa) Im bestehenden Arbeitsverhältnis ist es unzulässig, die Geschäftsinteressen des Arbeitgebers unmittelbar zu gefährden, indem Arbeitnehmer abgeworben werden (vgl. BAG 20. April 2016 - 10 AZR 111/15 - Rn. 32 ff., BAGE 155, 44; 11. November 1980 - 6 AZR 292/78 - zu A II der Gründe). Die Abgrenzung zwischen verbotenem Abwerben von Arbeitnehmern im bestehenden Arbeitsverhältnis und erlaubten Gesprächen unter Arbeitskollegen über einen beabsichtigten Stellenwechsel kann im Einzelfall schwierig sein (vgl. BAG 26. Juni 2008 - 2 AZR 190/07 - Rn. 16). Eine unzulässige Abwerbung setzt voraus, dass ein Arbeitnehmer ernsthaft und beharrlich auf Kollegen einwirkt, um sie zu veranlassen, für den Abwerbenden oder einen anderen Arbeitgeber tätig zu werden (vgl. LAG Baden-Württemberg 21. Februar 2002 - 6 Sa 83/01 -; Grobys/Panzer-Heemeier/Middendorf Stichwortkommentar Arbeitsrecht 3. Aufl. Abwerbung Rn. 4; Busch/Dendorfer BB 2002, 301, 304; Schmiedl BB 2003, 1120, 1121 ff.; Greßlin/Römermann BB 2016, 1461, 1462 f.; KR/Fischermeier 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 422; HWK/Thüsing 8. Aufl. § 611a BGB Rn. 541).

(bb) Die Widerbeklagte soll Kollegen in eine Bäckerei eingeladen und dort am 7. oder 8. Oktober 2015 auf ihre zukünftige selbstständige Tätigkeit hingewiesen und Mustertexte für eine Kündigung der bisherigen Arbeitsverhältnisse sowie Arbeitsverträge mit ihrem neuen Pflegedienst vorgelegt haben. Diese seien an Ort und Stelle unterzeichnet worden. Abhängig von dem insoweit festzustellenden Sachverhalt könnte damit die Grenze zu einer verbotenen Abwerbung überschritten sein. Sollte sich der Vortrag der Widerklägerin als zutreffend erweisen, hätte die Widerbeklagte in einer Weise ernsthaft und beharrlich auf einen Arbeitgeberwechsel hingewirkt, dass ein Wettbewerbsverstoß anzunehmen wäre.

(b) Ein Wettbewerbsverstoß kommt unter anderem auch in Betracht, soweit die Widerklägerin behauptet, die Widerbeklagte habe am 22. Oktober 2015 den Eheleuten F eine Visitenkarte ihres neuen Pflegedienstes ausgehändigt. Bereits das „Vorfühlen“ bei potenziellen Kunden kann eine unzulässige Wettbewerbshandlung sein, selbst wenn noch keine Geschäfte abgeschlossen werden (vgl. BAG 26. Januar 1995 - 2 AZR 355/94 - zu II 2 a der Gründe; 24. April 1970 - 3 AZR 324/69 - zu I 1 c und d der Gründe; ErfK/Oetker 19. Aufl. § 60 HGB Rn. 8; zu der Eignung als Kündigungsgrund KR/Fischermeier 12. Aufl. § 626 BGB Rn. 479 mwN).

bb) Ein Schadensersatzanspruch setzt weiter voraus, dass aufgrund von Wettbewerbsverstößen nach § 61 Abs. 1 HGB ein kausaler Schaden entstanden ist.

(1) Für die Ermittlung des Schadens aufgrund von Wettbewerbsverstößen ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

(a) Nach § 249 Abs. 1 BGB hat derjenige, der zum Schadensersatz verpflichtet ist, den Zustand herzustellen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre (sog. Naturalrestitution). Ist die Herstellung nicht möglich oder zur Entschädigung des Gläubigers nicht genügend, hat der Ersatzpflichtige den Gläubiger in Geld zu entschädigen, § 251 Abs. 1 BGB. Ob ein Vermögensschaden vorliegt, ist nach der Differenzhypothese durch Vergleich der infolge des haftungsbegr