BVerwG 2. Senat, Urteil vom 07.05.2019, 2 A 15/17

Die Klage, über die das Bundesverwaltungsgericht gemäß § 50 Abs. 1 Nr. 4 VwGO in erster und letzter Instanz zu entscheiden hat, ist zulässig (1.) und begründet (2.).

1. Die Klage ist zulässig. Insbesondere hat der Kläger ein Rechtsschutzinteresse für die Klage gegen sämtliche von ihm angegriffenen dienstlichen Beurteilungen.

a) Hinsichtlich der Regelbeurteilung für den Zeitraum vom 1. April 2013 bis zum 31. März 2016 und auch hinsichtlich der Anlassbeurteilung für die Beförderungsreihung in der Besoldungsgruppe A 13 zum Stichtag 1. März 2015 bestehen von vornherein keine Bedenken hinsichtlich des Rechtsschutzinteresses für die erhobene Klage. Im Übrigen sind diese beiden dienstlichen Beurteilungen zwar jeweils für einen außerhalb der Bewährungsfeststellung liegenden und damit für einen Probebeamten jedenfalls regelmäßig nicht einschlägigen Zweck erstellt worden. Auf sie ist aber in der die Probezeit abschließenden Probezeitbeurteilung für den Zeitraum vom 3. Juni 2014 bis 31. März 2017 Bezug genommen worden. Deshalb haben sie rechtliche Bedeutung für den Kläger.

b) Auch für die Klage gegen die Probezeitbeurteilungen besteht das erforderliche Rechtsschutzinteresse.

Die dienstlichen Beurteilungen für den Zeitraum vom 3. Juni 2014 bis 2. Juni 2015 und für den Zeitraum vom 3. Juni 2014 bis 2. Dezember 2015 waren die Grundlage für die jeweilige Verlängerung der Probezeit, die abschließende dienstliche Beurteilung für den Zeitraum vom 3. Juni 2014 bis 31. März 2017 war Grundlage für das abschließende (Nicht-)Bewährungsurteil.

Nach dem maßgeblichen Beurteilungssystem der Beklagten (nachfolgend: BND-Beurteilungsbestimmungen), das in Nr. 3.1 aE die Einbeziehung früherer Beurteilungen in die die Probezeit abschließende Probezeitbeurteilung vorsieht, wurden die Probezeitbeurteilungen auch nicht durch nachfolgende, den vorangegangenem Zeitraum mit umfassende Probezeitbeurteilungen "konsumiert" und erledigten sich hierdurch nicht. Sie sind vielmehr materiell eigenständige dienstliche Beurteilungen geblieben und als solche (Teil-)Tatsachengrundlage nachfolgender dienstlicher Beurteilungen geworden, die ihrerseits Grundlage für die Entscheidungen über die Feststellung der Bewährung waren.

Dies folgt aus der Funktion von Probezeitbeurteilungen: Während die dienstlichen Beurteilungen von Lebenszeitbeamten die Grundlage für mögliche spätere Auswahlentscheidungen über Beförderungs(status)ämter bilden, haben dienstliche Beurteilungen von Probebeamten in der Regel nur Bedeutung für die zum Ende der Probezeit anstehende Entscheidung über die Feststellung der Bewährung der Beamten in der Probezeit (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 - 2 A 10.07 - Buchholz 232.1 § 7 BLV Nr. 5 Rn. 17). Die Feststellung der Bewährung kann "positiv", "negativ" oder auch "derzeit negativ, aber ggf. noch in einer Verlängerung korrigierbar" sein (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25. Februar 1993 - 2 C 27.90 - BVerwGE 92, 147 <148 f. m.w.N.>). Im ersten Fall schließt sich der Entscheidung über die Feststellung der Bewährung die Übernahme ins Lebenszeitbeamtenverhältnis an, im zweiten Fall die Entlassungsverfügung und im dritten Fall die Verlängerung der Probezeit innerhalb der dafür gesetzlich geregelten Grenzen.

Damit haben dienstliche Beurteilungen von Probebeamten nach positiver Feststellung der Bewährung und danach erfolgter Übernahme ins Beamtenverhältnis in der Regel keine rechtlich relevante Bedeutung mehr, insbesondere nicht für etwaige nachfolgende Auswahlentscheidungen über Beförderungen.

Dienstliche Beurteilungen von Probebeamten haben hingegen (eigenständige) rechtliche Bedeutung, soweit sie zum Ende der Probezeit erfolgen und damit Grundlage für die Entscheidung zur Feststellung der Bewährung sind. Einer solchen abschließenden dienstlichen Beurteilung vorangehende dienstliche Beurteilungen in der Probezeit haben rechtliche Bedeutung zum einen dann, wenn die letzte dienstliche Beurteilung in der Probezeit nicht den gesamten Zeitraum der Probezeit erfasst und deshalb eine vorangegangene Beurteilung einen bestimmten Zeitabschnitt ausschließlich betrifft; die Entscheidung zur Feststellung der Bewährung ist nämlich stets im Hinblick auf das Leistungsbild des Beamten in der gesamten Probezeit zu treffen. Und sie haben rechtliche Bedeutung außerdem dann, wenn sie - wie im vorliegenden Fall die Beurteilungen für die Zeiträume bis zum 2. Juni 2015 und bis zum 31. März 2016 - zwar lediglich einen Teilzeitraum der gesamten Probezeit betreffen, aber in der die Probezeit abschließenden und die gesamte Probezeit erfassenden dienstlichen Beurteilung ohne weitere Prüfung für den jeweiligen Beurteilungszeitraum zugrunde gelegt werden.

2. Die Klage ist auch begründet. Die dem Kläger erteilten dienstlichen Beurteilungen sind rechtswidrig und verletzen ihn in seinen Rechten. Sie sind zusammen mit den hierzu ergangenen Widerspruchsbescheiden aufzuheben. Soweit dies beantragt ist, muss die Beklagte den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut dienstlich beurteilen.

Entgegen der Ansicht des Klägers ist die für den Zeitraum vom 3. Juni 2014 bis 2. Juni 2015 erstellte Probezeitbeurteilung von dem nach den Beurteilungsbestimmungen des BND hierfür zuständigen Erstbeurteiler erstellt worden (a), ist es ohne rechtliche Bedeutung für die Rechtmäßigkeit der nachfolgenden Probezeitbeurteilungen, dass der Kläger nicht zur Hälfte der ursprünglich vorgesehenen Probezeit beurteilt worden ist (b) und ergibt sich kein günstigerer Maßstab für die Bewährungsfeststellung aus der von der Beklagten verfügten Verkürzung der Probezeit (c) und der Erteilung eines positiven vorläufigen Dienstzeugnisses (d). Rechtsfehlerhaft ist aber die durch Erstellung der dienstlichen Beurteilung deutlich vor dem Ende des Beurteilungszeitraums bewirkte Verkürzung des Betrachtungszeitraums für zwei Probezeitbeurteilungen, die auch den übrigen angegriffenen dienstlichen Beurteilungen zugrunde liegen und deshalb auch deren Rechtswidrigkeit zur Folge haben (e). Rechtsfehlerhaft ist auch der in den Probezeitbeurteilungen auf der Grundlage der Beurteilungsbestimmungen der Beklagten zugrunde gelegte Beurteilungsmaßstab für Probebeamte (f). Rechtswidrig ist außerdem die für die Bildung einer Beförderungsrangliste erstellte dienstliche Beurteilung zum Stichtag 1. März 2015 (g). Offen bleiben kann, ob die Gesamturteile der dem Kläger anlässlich seiner Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erstellten dienstlichen Beurteilung und seiner ersten Probezeitbeurteilung ohne Weiteres vergleichbar sind (h). Die für den Kläger erstellte Regelbeurteilung schließlich ist rechtswidrig, weil die Erteilung einer Regelbeurteilung für Probebeamte von vornherein ausgeschlossen ist (i).

Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle einer dienstlichen Beurteilung ist auf die Überprüfung beschränkt, ob der Dienstherr gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat, von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die anzuwendenden Begriffe oder den gesetzlichen Rahmen verkannt, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hingegen darf das Gericht nicht die fachliche und persönliche Beurteilung des Beamten durch seinen Dienstvorgesetzten in vollem Umfang nachvollziehen oder diese durch eine eigene Beurteilung ersetzen. Denn nur der für den Dienstherrn handelnde Vorgesetzte soll ein Werturteil darüber abgeben, ob und inwieweit der Beamte den - ebenfalls vom Dienstherrn zu bestimmenden - fachlichen und persönlichen Anforderungen des Amtes und der Laufbahn entspricht. Bei einem derartigen dem Dienstherrn vorbehaltenen Akt wertender Erkenntnis steht diesem eine der gesetzlichen Regelung immanente Beurteilungsermächtigung zu (stRspr, vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 5. September 2007 - 2 BvR 1855/07 - BVerfGK 12, 106 <109>; BVerwG, Urteile vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <246>, vom 17. September 2015 - 2 C 27.14 - BVerwGE 153, 48 Rn. 9 und vom 28. Januar 2016 - 2 A 1.14 - Buchholz 232.0 § 21 BBG 2009 Nr. 3 Rn. 13).

Hat der Dienstherr - wie hier im Geschäftsbereich des BND - Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler aufgrund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzuwendenden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und auch mit den sonstigen gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (stRspr, BVerwG, Urteile vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 <358> m.w.N., vom 27. November 2014 - 2 A 10.13 - BVerwGE 150, 359 Rn. 14 m.w.N. und vom 28. Januar 2016 - 2 A 1.14 - Buchholz 232.0 § 21 BBG 2009 Nr. 3 Rn. 14).

a) Entgegen der Ansicht des Klägers war Referatsleiter P. der zuständige (Erst-)Beurteiler für die für den Beurteilungszeitraum vom 3. Juni 2014 bis 2. Juni 2015 erstellte dienstliche Beurteilung. Dies folgt aus Nr. 6.2 und Nr. 8.2 der Beurteilungsbestimmungen-BND. Danach ist Erstbeurteiler für die Beamten des höheren Dienstes der Referatsleiter und bleibt der vorherige Erstbeurteiler solange zuständig, wie das Unterstellungsverhältnis des Beamten zum nachfolgenden Beurteiler weniger als drei Monate besteht. Deshalb ist im vorliegenden Fall unschädlich, dass der Referatsleiter P. vor dem Ende des Beurteilungszeitraums das Referat gewechselt hat und dann nicht mehr der für den Kläger zuständige Referatsleiter war. Denn er hat, wie er bei seiner Vernehmung in der mündlichen Verhandlung nachvollziehbar und glaubhaft bekundet hat, das Referat zum 3. März 2015 verlassen und ist deshalb für den Beurteilungsstichtag 2. Juni 2015 wegen Unterschreitung des genannten Dreimonatszeitraums zuständiger Erstbeurteiler für den Kläger geblieben.

b) Soweit der Kläger rügt, dass er unter Verstoß gegen § 28 Abs. 4 BLV nicht zur Hälfte der Probezeit dienstlich beurteilt worden ist, kann er damit nicht durchdringen.

Zwar kann dem Kläger nicht entgegengehalten werden, dass mit der dienstlichen Beurteilung für den Beurteilungszeitraum 3. Juni 2014 bis 28. Februar 2015 eine Probezeitbeurteilung für ca. die erste Hälfte der Probezeit erstellt wurde. Denn diese Beurteilung ist erst im Juli 2015 und damit nach Ablauf der Probezeit erstellt worden und konnte deshalb nicht die Funktion einer solchen "Halbzeitbeurteilung" erfüllen, die darin besteht, dem Beamten ein Zwischenergebnis zur Bewährungsprognose und zugleich die Möglichkeit zu eröffnen, etwaige Defizite bis zum Ende der Probezeit abzubauen ("Warnfunktion").

Es kann dahinstehen, ob § 28 Abs. 4 BLV, wonach Eignung, Befähigung und fachliche Leistung spätestens nach der Hälfte der Probezeit erstmals und vor Ablauf der Probezeit mindestens ein zweites Mal zu beurteilen sind, auch bei einer - hier auf ein Jahr - wegen Anrechnung hauptberuflicher Tätigkeiten nach § 29 BLV verkürzten Probezeit anzuwenden ist. Einerseits könnte man jedenfalls bei einer Verkürzung der Probezeit auf die Mindestzeit von einem Jahr nach § 31 Abs. 1 BLV die Aussagekraft einer solchen "Halbzeit-Beurteilung" bezweifeln. Andererseits ist der Sinn und Zweck dieser Bestimmung - Zwischenstand über die Bewährung und Warneffekt bei Defiziten - nicht von der Dauer der Probezeit abhängig.

Selbst wenn man § 28 Abs. 4 BLV auch im vorliegenden Fall der Mindestprobezeit von einem Jahr für einschlägig hält, folgt aus dem Unterbleiben der dann erforderlichen dienstlichen Beurteilung für diesen Zeitpunkt aber nicht die Rechtswidrigkeit der nachfolgend erstellten dienstlichen Beurteilungen. Dienstliche Beurteilungen sollen Eignung, Leistung und Befähigung des Beamten objektiv darstellen. So wie ein im Beurteilungszeitraum unterbliebenes Personalgespräch über aus der Sicht des Vorgesetzten bestehende Defizite des Beamten der Erstellung einer dienstlichen Beurteilung für den Beamten nicht entgegensteht, so hindert auch eine - rechtsfehlerhaft - unterbliebene dienstliche Beurteilung nicht die Erstellung einer späteren dienstlichen Beurteilung. Wegen der Nichtnachholbarkeit einer solchen dienstlichen Beurteilung - der Sinn und Zweck einer "Halbzeit-Beurteilung" kann rückwirkend nicht mehr erreicht werden - wären im Übrigen andernfalls nachfolgende rechtmäßige dienstliche Beurteilungen gar nicht mehr möglich. Rechtsfolge des rechtsfehlerfreien Unterbleibens einer "Halbzeit-Beurteilung" könnte deshalb allenfalls eine Verlängerung der Probezeit sein.

Ebenso dahinstehen kann die Frage, ob - wie die Beklagte meint - im vorliegenden Fall das Gespräch des Referatsleiters mit dem Kläger am 30. September 2014 eine solche Beurteilung entbehrlich gemacht hat.

c) Entgegen der Auffassung des Klägers ist die Verkürzung der Probezeit ohne Bedeutung für den Beurteilungsmaßstab und auch für das die Beklagte treffende Plausibilisierungserfordernis.

Nach dem Bescheid des Bundeskanzleramts zur Feststellung des voraussichtlichen Endes der Probezeit nach § 28 BLV vom 23. Juli 2014 ist die Probezeit - im Einklang mit § 29 BLV - im Hinblick auf die hauptberuflichen Vortätigkeiten des Klägers verkürzt worden. Zwar weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass es sich um eine Ermessensbestimmung handelt. Aber auch daraus ergibt sich für den Kläger kein anderer Maßstab als für andere Probebeamte. Zwar dürfte die Beklagte seinerzeit die Erwartung gehabt haben, dass der Kläger sich in der Probezeit bewähren werde. Aber das ersetzt nicht die tatsächliche Bewährung in der Probezeit und verändert auch nicht den Maßstab für die Feststellung der Bewährung.

d) Entgegen der Auffassung des Klägers ergibt sich für ihn auch nichts Günstigeres dadurch, dass er unter dem 27. Mai 2015 ein positives vorläufiges Dienstzeugnis erhalten hat. Aus diesem vorläufigen Dienstzeugnis ergibt sich weder etwas für den vom Dienstherrn bei den dienstlichen Beurteilungen angelegten Maßstab noch für das ihn treffende Plausibilisierungserfordernis. Denn ein Dienstzeugnis unterliegt - wie ein Arbeitszeugnis - anderen Regularien als die dienstliche Beurteilung. Zwar verweist der Kläger zu Recht darauf, dass auch ein Dienstzeugnis nicht falsch sein darf. Aber der zulässige Wohlwollenscharakter des Dienstzeugnisses reicht weit (vgl. zum unterschiedlichen Maßstab von dienstlichen Beurteilungen einerseits und Arbeitszeugnissen andererseits BVerwG, Urteil vom 2. März 2017 - 2 C 21.16 - BVerwGE 157, 366 Rn. 55 und jüngst zusammenfassend OVG Bremen, Beschluss vom 5. Oktober 2018 - 2 B 141/18 - NordÖR 2019, 72 Rn. 26 m.w.N.). Im vorliegenden Fall diente das Dienstzeugnis ersichtlich ausschließlich dem - letztlich nicht erreichten - Zweck, dem Kläger eine erfolgreiche Bewerbung außerhalb seines derzeitigen Dienstverhältnisses zu ermöglichen. Letztlich ist ein Dienstzeugnis ohne Bedeutung für das mit Probezeitbeurteilungen zu treffende Bewährungsurteil.

e) Die Probezeitbeurteilungen für den Beurteilungszeitraum 3. Juni 2014 bis 2. Juni 2015 und für den Beurteilungszeitraum 3. Juni 2014 bis 2. Dezember 2015 sind rechtsfehlerhaft, weil sie zu weit (zu früh) vor dem Ende des Beurteilungszeitraums erstellt worden sind und damit nur einen verkürzten Beurteilungszeitraum zugrunde gelegt haben. Dieser Fehler setzt sich bei der abschließenden Probezeitbeurteilung für den Zeitraum vom 3. Juni 2014 bis 31. März 2017 fort.

aa) Die dienstliche Beurteilung zum Ende des Beurteilungszeitraums und Stichtag 2. Juni 2015 ist am 18. Februar 2015 und die dienstliche Beurteilung zum Ende des Beurteilungszeitraums und Stichtag 2. Dezember 2015 ist am 20. Oktober 2015 erstellt worden. Die Erstellung der dienstlichen Beurteilungen weit vor den festgelegten Stichtagen ist wegen der damit verbundenen erheblichen Verkürzung des Betrachtungszeitraums und der konkreten Umstände des vorliegenden Falles rechtsfehlerhaft.

Nach § 28 Abs. 4 Satz 1 BLV ist der Beamte "vor Ablauf der Probezeit" zu beurteilen. Das erfordert und rechtfertigt die Einleitung und Durchführung des Beurteilungsverfahrens vor Ablauf der Probezeit und damit auch vor dem Ende des - mit der Probezeit endenden - Beurteilungszeitraums. Auch bei der Beurteilung von Lebenszeitbeamten ist es nicht ausgeschlossen, eine dienstliche Beurteilung schon vor dem Ablauf des Beurteilungszeitraums zu erstellen.

Allerdings dürfen die Erstellung der dienstlichen Beurteilung und das Ende des Beurteilungszeitraums nur soweit auseinanderfallen, wie es der Zweck der termingerechten Erstellung einer dienstlichen Beurteilung erfordert. Denn Zweck der dienstlichen Beurteilung ist die Erstellung eines (Leistungs-)Bildes für den gesamten Beurteilungszeitraum, nicht lediglich für einen Teil desselben. Eine zeitliche Differenz zwischen Erstellung der dienstlichen Beurteilung und Ende des Beurteilungszeitraums ist deshalb stets unproblematisch, wenn das Erstellungsdatum nachfolgt. Geht es dem Ende des Beurteilungszeitraums voraus, ist dies nicht uneingeschränkt zulässig.

Besonders deutlich wird dies bei einer Probezeitbeurteilung. Während der Probezeit sind - wie es in Nr. 3.1 der Beurteilungsbestimmungen-BND zutreffend heißt - "Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamten während der Probezeit (...) möglichst lückenlos zu bewerten, um die Bewährung festzustellen". Eine möglichst lückenlose Bewertung erfordert auch die - jedenfalls weitgehende - Ausschöpfung des Beurteilungszeitraums. Nur dann hat der Probebeamte die Chance, die Probezeit insgesamt zu nutzen, um sich zu entwickeln und jedenfalls am Ende der Probezeit ein positives Bewährungsurteil zu erlangen (vgl. bereits BVerwG, Urteil vom 29. Oktober 1964 - 2 C 219.62 - BVerwGE 19, 344 <347>). Das gilt auch bei größeren Verwaltungen und/oder bei Abstimmungsnotwendigkeiten mit anderen Verwaltungen oder (vorgesetzten) Behörden; es ist Aufgabe des Dienstherrn, organisatorische Vorkehrungen zu treffen, um bei Probebeamten eine möglichst weitgehende Ausschöpfung der Probezeit zu ermöglichen. Vor dem Hintergrund dieser Zweckbestimmung von Probezeitbeurteilungen und im Streitfall deren ausdrücklicher Benennung in Nr. 3.1 Beurteilungsbestimmungen-BND ist der noch zulässige Zeitabstand zwischen der Erstellung der dienstlichen Beurteilung und dem Ende eines Beurteilungszeitraums in Wochen, nicht in Monaten zu messen. Andere, großzügigere Maßstäbe gelten nur dann, wenn bereits vorher ein eindeutiges - positives oder negatives - Bewährungsurteil getroffen werden kann, dessen Änderung bei einem längeren, den Beurteilungszeitraum weiter ausschöpfenden Betrachtungszeitraum ausgeschlossen ist (vgl. bereits BVerwG, Urteile vom 29. Oktober 1964 - 2 C 219.62 - BVerwGE 19, 344 <348> und vom 31. Mai 1990 - 2 C 35.88 - BVerwGE 85, 177 <183>).

Danach ist die Toleranzschwelle bei den beiden erwähnten dienstlichen Beurteilungen überschritten: Bei einem Beurteilungszeitraum von einem Jahr (endend am 2. Juni 2015) wurde die dienstliche Beurteilung am 16. und 18. Februar 2015 von den Beurteilern unterzeichnet. Bei einem zwölfmonatigen Beurteilungszeitraum sind damit dreieinhalb Monate außer Betracht geblieben. Die Probezeit wurde so faktisch von zwölf auf neuneinhalb Monate verkürzt. Es sind keine Umstände erkennbar, die einen so langen Zeitraum für die Erstellung der Beurteilung erfordert hätten. Die faktische Beurteilungslücke ist im Übrigen auch nicht durch nachfolgende Beurteilungen geschlossen worden.

Gleiches gilt im Ergebnis für die sechs Wochen vor dem Ablauf des Beurteilungszeitraums erstellte dienstliche Beurteilung zum Ende des Beurteilungszeitraums 2. Dezember 2015. Zwar wird man einen Zeitraum von sechs Wochen in der Regel für unbedenklich halten können, zumal dann, wenn eine Abstimmungsnotwendigkeit mit einer anderen Behörde - wie hier mit dem Bundeskanzleramt - besteht. Allerdings ist im vorliegenden Fall unter Berücksichtigung des Umstands, dass Anlass der Beurteilung die nach halbjähriger Verlängerung der Probezeit anstehende Entscheidung über die Bewährung des Klägers war, die Toleranzschwelle überschritten. Die Verlängerung der Probezeit um ein halbes Jahr ist so faktisch auf eine Verlängerung um viereinhalb Monate verkürzt worden. Vom Gesamtbeurteilungszeitraum dieser dienstlichen Beurteilung von 18 Monaten sind somit fünf Monate nicht betrachtet worden, ohne dass dies später geheilt worden ist.

bb) Dieser Fehler setzt sich bei der abschließenden Probezeitbeurteilung für den Zeitraum vom 3. Juni 2014 bis 31. März 2017 fort. Denn die abschließende Probezeitbeurteilung bezieht die für die Beurteilungszeiträume 3. Juni 2014 bis 2. Juni 2015 und 3. Juni 2014 bis 2. Dezember 2015 erstellten dienstlichen Beurteilungen mit ein.

f) Die Beklagte hat bei den Probezeitbeurteilungen zudem einen rechtsfehlerhaften Beurteilungsmaßstab zugrunde gelegt.

aa) Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG darf zum Beamten auf Lebenszeit nur ernannt werden, wer sich in einer Probezeit in vollem Umfang bewährt hat; für die Feststellung der Bewährung gilt nach § 11 Abs. 1 Satz 2 BBG ausdrücklich ein strenger Maßstab. Nach § 28 Abs. 2 BLV haben sich Beamte in der Probezeit in vollem Umfang bewährt, wenn sie nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung wechselnde Anforderungen ihrer Laufbahn erfüllen können; nach § 28 Abs. 3 BLV sind sie während der Probezeit grundsätzlich in mindestens zwei Verwendungsbereichen einzusetzen.

Die Entscheidung darüber, ob ein Beamter auf Probe sich nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung bewährt hat, d.h. ob er in der Probezeit gezeigt hat, dass er nach seiner ganzen Persönlichkeit voraussichtlich allen an ihn künftig vom Dienstherrn zu stellenden Anforderungen des angestrebten (Eingangs-) Amtes (Statusamtes) seiner Laufbahn gewachsen ist, also die Entscheidung darüber, ob die Berufung des Probebeamten in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit gegenüber der Allgemeinheit verantwortet werden kann, ist ein persönlichkeitsbedingtes Werturteil. Ein solches Werturteil soll sachverständig und zuverlässig nur der Dienstherr durch seinen in Personalsachen entscheidenden Vertreter aufgrund seines Gesamturteils und der Beurteilungen der mit der Erprobung beauftragten Beamten abgeben (vgl. bereits BVerwG, Urteil vom 27. September 1962 - 2 C 164.61 - BVerwGE 15, 39 <41>).

Dabei genügen bereits begründete ernsthafte Zweifel des Dienstherrn, ob der Beamte die Eignung und Befähigung besitzt und die fachlichen Leistungen erbringt, die für die Ernennung zum Beamten auf Lebenszeit notwendig sind, um eine Bewährung zu verneinen. Diese Entscheidung ist gerichtlich nur daraufhin überprüfbar, ob der Begriff der mangelnden Bewährung und die gesetzlichen Grenzen des Beurteilungsspielraums verkannt worden sind, ob der Beurteilung ein unrichtiger Sachverhalt zugrunde liegt und ob allgemeine Wertmaßstäbe beachtet oder sachfremde Erwägungen vermieden worden sind (stRspr, vgl. nur BVerwG, Urteile vom 31. Mai 1990 - 2 C 35.88 - BVerwGE 85, 177 <180 m.w.N.> und vom 18. Juli 2001 - 2 A 5.00 - Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 60 S. 2).

Das Urteil über die Bewährung des Probebeamten besteht in der prognostischen Einschätzung des Dienstherrn, ob der Beamte den Anforderungen, die mit der Wahrnehmung der Ämter seiner Laufbahn verbunden sind, voraussichtlich gerecht werden wird. Grundlage und Ausgangspunkt der zukunftsgerichteten Einschätzung, ob der Beamte den Anforderungen in fachlicher, persönlicher und gesundheitlicher Hinsicht gerecht werden wird, ist nach § 11 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BBG allein sein Verhalten in der Probezeit (vgl. BVerwG, Urteile vom 19. März 1998 - 2 C 5.97 - BVerwGE 106, 263 <267 m.w.N.> und vom 18. Juli 2001 - 2 A 5.00 - Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 60 S. 2 <zu § 9 Abs. 1 Nr. 3 BBG a.F.>).

Der Begriff "Bewährung" gewinnt durch seinen Bezug zu den Kriterien der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung in Art. 33 Abs. 2 GG - nach Maßgabe dessen hier auch das Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) gewährleistet ist (BVerwG, Urteil vom 1. Juni 1995 - 2 C 16.94 - BVerwGE 98, 324 <327>) - und in § 11 BBG inhaltlich bestimmte Konturen. Erfüllt der Beamte auf Probe eines dieser Merkmale nicht, darf er nicht in ein Beamtenverhältnis auf Lebenszeit übernommen werden. Maßstab für die Beurteilung der Bewährung sind die Anforderungen des auf Lebenszeit zu übertragenden Amtes. Die Frage, ob sich der Beamte auf Probe bewährt hat, ist mit "ja" oder "nein" zu beantworten (BVerwG, Urteil vom 19. März 1998 - 2 C 5.97 - BVerwGE 106, 263 <268 f.>).

bb) Diesen Anforderungen entsprechen die von der Beklagten für den Kläger erstellten Probezeitbeurteilungen nicht.

(1) Rechtlich nicht zu beanstanden, wenngleich nicht erforderlich und nach Dafürhalten des Senats wohl auch nicht zweckmäßig ist es allerdings, dass die Beklagte sich bei den Probezeitbeurteilungen nicht auf ein Urteil über die Bewährung ("ja"/"nein"/"noch nicht") beschränkt hat, sondern wie bei dienstlichen Beurteilungen von Lebenszeitbeamten ihre neunteilige Punkteskala für das Gesamturteil und die Einzelbewertungen zugrunde gelegt hat. Rechtswidrig ist dies jedoch nicht, denn die "Umrechnung" der Punkteskala in das Bewährungsurteil ist möglich: Ab dem Punktwert 5 (= entspricht den Anforderungen in jeder Hinsicht <Normalleistung>, vgl. Nr. 11.6 Beurteilungsbestimmungen-BND) ist die Bewährungsentscheidung positiv, unterhalb dieses Punktwertes ist es sie nicht. Dies wird bestätigt durch die Regelung in Nr. 19 Beurteilungsbestimmungen-BND, wonach bei Beamten während der Probezeit "als Maßstab von der Normalleistung (vgl. Nummer 11.6, Note 5) auszugehen (ist), die von einem durchschnittlich befähigten in der Probezeit befindlichen Beamten an einem solchen Arbeitsplatz zu erwarten wäre". Dementsprechend reicht der Punktwert 4 (= entspricht im Allgemeinen den Anforderungen) nicht für ein positives Bewährungsurteil. "Im Allgemeinen" heißt: nicht immer, in der Regel, mit Ausnahmen, bezogen auf die Anforderungen, nicht auf Fehlerfreiheit. Fehler stehen der Normalleistung in Stufe 5 - und ggf. auch noch höheren Notenstufen - nicht entgegen. Eine unterhalb der Normalleistung liegende Leistung genügt nicht den strengen gesetzlich vorgesehenen Bewährungsanforderungen.

(2) Die Probezeitbeurteilungen sind aber deshalb rechtsfehlerhaft, weil sie von einem falschen Maßstab für das Bewährungsurteil ausgehen.

Wie bereits ausgeführt, treffen Probezeitbeurteilungen eine Einschätzung darüber, ob und ggf. inwieweit ein Probebeamter den Anforderungen des Eingangsamtes seiner Laufbahn genügen wird. Demgegenüber bestimmt Nr. 19 Satz 1 Beurteilungsbestimmungen-BND, dass bei der Beurteilung von Probebeamten ausschließlich die Leistungen und Befähigungen der Beamten in der Probezeit untereinander zu vergleichen sind, die derselben Besoldungs- und Laufbahngruppe angehören. Maßstab sind damit nicht die sich aus dem Eingangsstatusamt der Laufbahn ergebenden Anforderungen, sondern ist das Leistungs- und Befähigungsniveau der Probebeamten der jeweiligen Besoldungs- und Laufbahngruppe im jeweiligen Beurteilungszeitpunkt. Das ist ein grundsätzlich anderer Maßstab, der - je nach der Höhe dieses Niveaus der gerade vorhandenen Probebeamten - strenger oder weniger streng als der richtigerweise anzulegende Maßstab sein kann. Nur dann, wenn solche vergleichbare Beamte nicht vorhanden sind, sieht Nr. 19 Satz 2 Beurteilungsbestimmungen-BND als Maßstab die Normalleistung vor, die von einem durchschnittlich befähigten Probebeamten an einem solchen Arbeitsplatz zu erwarten wäre. Das kommt dem richtigerweise anzulegenden Maßstab näher - weil es von abstrakten Anforderungen eines Amtes, nicht aber von einem aktuellen Leistungs- und Befähigungsniveau einer Personengruppe ausgeht -, aber verfehlt ihn letztlich ebenfalls, weil an die Anforderungen eines Arbeitsplatzes, das heißt eines Funktionsamtes, nicht an die eines Statusamtes - des Eingangsamts der betreffenden Laufbahn - angeknüpft wird.

g) Auch die nicht zum Zweck eines Bewährungsurteils zum Ablauf der Probezeit, sondern für den Anlass "Besoldungsgruppe A 13, ..." erstellte dienstliche Beurteilung zum Stichtag 1. März 2015 für den Beurteilungszeitraum vom 3. Juni 2014 bis 28. Februar 2015 ist rechtswidrig.

Im Hinblick auf die ab ein Jahr nach der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe grundsätzlich zulässige Beförderung (vgl. § 22 Abs. 4 Nr. 1 BBG) kann auch für Probebeamte eine auf ein Beförderungsverfahren bezogene Anlassbeurteilung etwa im Vorfeld der Bildung einer Beförderungsrangliste erstellt werden. Dabei hat der Beurteiler die schwierige Aufgabe, unterschiedliche Maßstäbe für die Probezeitbeurteilung des Probebeamten einerseits und für eine solche Anlassbeurteilung andererseits zu bewältigen: Für die Probezeitbeurteilung hat er - wie oben ausgeführt - zu entscheiden, ob der Probebeamte sich bewährt hat, d.h. er nach seinen in der Probezeit gezeigten Leistungen den Anforderungen des Eingangsamtes der betreffenden Laufbahn voraussichtlich genügen wird. Für die Anlassbeurteilung im Vorfeld einer Beförderungsentscheidung hingegen hat er den Probebeamten zwar auch im Hinblick auf die Anforderungen des betreffenden Statusamtes zu messen, aber hinsichtlich der Bewertung mit den Lebenszeitbeamten dieses Statusamtes zu vergleichen.

Im vorliegenden Fall entspricht die für die Beförderungskampagne im höheren Dienst im Jahr 2016 angefertigte dienstliche Beurteilung zum Stichtag 1. März 2015 wörtlich der zuvor für den Stichtag 2. Juni 2015 erstellten dienstlichen Beurteilung. Es gibt keinen Anhaltspunkt dafür, dass sie anders als die letztgenannte dienstliche Beurteilung nicht an dem Leistungs- und Befähigungsniveau der im fraglichen Zeitpunkt beim BND beschäftigten Probebeamten seiner Besoldungs- und Laufbahngruppe (vgl. oben in Rn. 60), sondern - wie es für diesen Beurteilungszweck geboten ist - an dem Leistungs- und Befähigungsniveau seiner Besoldungs- und Laufbahngruppe orientiert erstellt worden ist. Damit ist auch diese dienstliche Beurteilung rechtswidrig.

h) Angesichts der bereits festgestellten Rechtsfehler der angefochtenen dienstlichen Beurteilungen kann offen bleiben, ob außerdem zu beanstanden ist, dass die Beklagte dem Kläger für die erste Phase der Probezeit (das heißt für den Zeitraum vom 3. Juni 2014 bis 2. Juni 2015) ein Gesamturteil von 3 Punkten erteilt hat, obwohl sie ihn in der vorangegangenen dienstlichen Beurteilung für seine Zeit als Angestellter (das heißt für den Zeitraum vom 1. Dezember 2012 bis zum 13. Dezember 2013) - bei identischer Tätigkeit - mit 6 Punkten beurteilt hat. Es bedarf deshalb keiner Klärung, ob die Gesamturteile dieser dienstlichen Beurteilungen ohne Weiteres vergleichbar sind.

Allerdings sei darauf hingewiesen, dass der seinerzeitige Referatsleiter des Klägers als der zuständige Erstbeurteiler mit seinen zeugenschaftlichen Äußerungen in der Beweisaufnahme vor dem erkennenden Senat den sich aus den unterschiedlichen Bewertungen ergebenden Leistungsabfall plausibel erklären konnte. Der Zeuge hat nachvollziehbar und glaubhaft bekundet und detailliert mit Tatsachenvortrag untermauert, dass er bei dem Kläger keine positive Entwicklung habe feststellen können, dass er den Kläger in dessen Probezeit bewusster als zuvor wahrgenommen habe und dabei erhebliche Defizite in der Geschwindigkeit und Qualität der Aufgabenerledigung festgestellt habe, dass er den Kläger auf die Notwendigkeit einer korrekten Erfassung der Arbeitszeit habe aufmerksam machen müssen und dass dem Kläger Eigenständigkeit, Eigeninitiative und Verantwortungsbereitschaft gefehlt hätten. Es spricht deshalb viel dafür, dass der im Gesamturteil der dienstlichen Beurteilung für den Zeitraum vom 3. Juni 2014 bis 3. Juni 2015 zum Ausdruck kommende Leistungsabfall des Klägers in der Probezeit plausibel ist.

i) Die über den Kläger erstellte Regelbeurteilung ist rechtswidrig, weil Regelbeurteilungen für Probebeamte unzulässig sind; sofern - etwa im Hinblick auf die ab ein Jahr nach der Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe grundsätzlich zulässige Beförderung (vgl. § 22 Abs. 4 Nr. 1 BBG) - die Notwendigkeit einer dienstlichen Beurteilung nach den Maßstäben für Lebenszeitbeamte besteht, kann dem durch eine entsprechende Anlassbeurteilung Rechnung getragen werden.

Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamten sind gemäß § 21 Satz 1 BBG regelmäßig zu beurteilen. Ausnahmen von der Beurteilungspflicht können durch Rechtsverordnung geregelt werden. § 48 Abs. 1 BLV sieht vor, dass Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Beamten regelmäßig spätestens alle drei Jahre oder wenn es die dienstlichen oder persönlichen Verhältnisse erfordern zu beurteilen sind. Gemäß § 48 Abs. 2 Satz 1 BLV können Ausnahmen von der regelmäßigen Beurteilung zugelassen werden, wenn eine dienstliche Beurteilung nicht zweckmäßig ist. Dies ist nach § 48 Abs. 2 Satz 2 BLV insbesondere während der laufbahnrechtlichen Probezeit und in herausgehobenen Führungspositionen der Fall. Gemäß § 48 Abs. 2 Satz 3 BLV bleiben die §§ 28 bis 31 BLV unberührt.

Die Bestimmungen in § 48 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 und 2 BLV legen ein Regel-Ausnahme-Prinzip fest. § 48 Abs. 1 BLV bestimmt als Grundformel, dass für Beamte spätestens alle drei Jahre eine Regelbeurteilung zu erstellen ist. Von dieser Grundregel können gemäß § 48 Abs. 2 BLV Ausnahmen zugelassen werden, um Sondersituationen - wie etwa im Probebeamtenverhältnis - Rechnung zu tragen. Hintergrund des Ausnahmevorbehalts, der die Möglichkeit eröffnet, vom Regelbeurteilungssystem abzuweichen, ist, dass die Regelbeurteilungen zu festgelegten Stichtagen während der Probezeit im Hinblick auf die besondere Funktion der Probezeit nicht zweckmäßig erscheinen.

Die Beurteilungsrichtlinien der Beklagten verkennen das in § 48 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 und 2 BLV angelegte Regel-Ausnahme-Prinzip. Das Beurteilungssystem der Beklagten sieht im Fall der Probebeamten eine Regelbeurteilung und zusätzlich weitere Probezeitbeurteilungen im selben Zeitraum vor; für den Probebeamten sind Probezeitbeurteilungen als sog. "Zusätzliche Beurteilungen" und eine Regelbeurteilung nach drei Jahren seit der Einstellung zu erstellen. Ein solches "gemischtes" Beurteilungsmodell lässt § 48 BLV aber nicht zu. Der Dienstherr kann den Grundsatz der Regelbeurteilung nach § 48 Abs. 1 BLV anwenden oder wegen Sondersituationen nach § 48 Abs. 2 Satz 1 und 2 BLV davon abweichen, aber nicht Regelbeurteilungen zusätzlich zu dienstlichen (Probezeit-)Beurteilungen erstellen. Probezeit- und Regelbeurteilungen sind aufgrund wesentlicher Unterschiede nicht miteinander zu vergleichen und deshalb voneinander zu trennen (vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Januar 2009 - 2 A 10.07 - Buchholz 232.1 § 7 BLV Nr. 5 Rn. 17 ff.). Dies entspricht im Übrigen auch der Rechtslage in zahlreichen Bundesländern (vgl. z.B. § 1 Abs. 1 und Abs. 2, § 3 Nr. 7 BeurtVO BW; Art. 54 Abs. 1, Art. 55 Abs. 2 Satz 1, Art. 56 Abs. 1 Satz 1 und 2 LlbG BY; § 7 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 2 BremBeurtV; § 42 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 ALVO M-V; § 92 Abs. 1 Satz 1 und 2 LBG NRW, § 5 Abs. 1, § 8 LVO NRW; § 39 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 ALVO SH; § 2 Abs. 1, 2 und 4 SächsBeurtVO; § 54 ThürLaufbG, § 50 Abs. 1, § 51 Abs. 1 ThürLbVO a.F.).

Ob die Regelbeurteilung auch deshalb fehlerhaft ist, weil sie möglicherweise für den Kläger als Probebeamten einen anderen Maßstab herangezogen hat als den bei einer Regelbeurteilung anzulegenden Maßstab für Lebenszeitbeamte, bedarf deshalb keiner tatsächlichen Klärung.

j) Die Beklagte muss den Kläger hinsichtlich der aufgehobenen Probezeitbeurteilungen neu beurteilen und dabei die Maßgaben dieses Urteils beachten. Auf der Grundlage dieser Probezeitbeurteilungen ist dann zu entscheiden, ob der Kläger aus dem Probebeamtenverhältnis zu entlassen oder in ein Lebenszeitbeamtenverhältnis zu übernehmen ist.