BVerwG 2. Senat, Urteil vom 13.12.2018, 2 C 56/17

Die Revision der Klägerin ist unbegründet. Das Urteil des Oberverwaltungsgerichts verletzt revisibles Recht nicht (§ 137 Abs. 1, § 191 Abs. 2 VwGO, § 127 Nr. 2 BRRG, § 63 Abs. 3 Satz 2 BeamtStG). Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf eine Zulage nach § 46 BBesG a.F. (1.) noch auf eine Zulage nach § 45 BBesG (2.)

1. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Zulage nach § 46 BBesG a.F. Die tatbestandlichen Voraussetzungen (a) dieser Norm sind nicht erfüllt. Der Klägerin fehlten die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in ein Amt der Wertigkeit der wahrgenommenen Dienstposten (b). Das Erfordernis der Erfüllung der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in ein Amt der Wertigkeit des wahrgenommenen Dienstpostens wäre auch dann nicht entbehrlich, wenn der beklagte Dienstherr systematisch die Aufgaben höherwertiger Ämter nicht beförderungsreifen Beamten übertragen hätte, um bereitgestellte Haushaltsmittel einzusparen (c).

a) Zulagenansprüche - wie hier - für vor April 2014 liegende Zeiträume beurteilen sich nach §§ 45 und 46 BBesG in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002 (BGBl. I S. 3020, im Folgenden "a.F."). Dies ergibt sich aus § 17 Abs. 1 Satz 1 SächsBesG in der Fassung nach Art. 27 Nr. 1 des Sächsischen Dienstrechtsneuordnungsgesetzes vom 18. Dezember 2013 (SächsGVBl. S. 970, 1087); danach gilt das Bundesbesoldungsgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 6. August 2002, zuletzt geändert durch Gesetz vom 19. Juli 2007, mit Ausnahme bestimmter - hier nicht einschlägiger - Bestimmungen fort. Diese Fassung trat gemäß Art. 28 Abs. 7 dieses Gesetzes rückwirkend zum 1. November 2007 in Kraft.

Nach § 46 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 BBesG a.F. erhält ein Beamter oder Soldat, dem die Aufgaben eines höherwertigen Amtes vorübergehend vertretungsweise übertragen wurden, nach 18 Monaten der ununterbrochenen Wahrnehmung dieser Aufgaben eine Zulage in Höhe des Unterschiedsbetrages zwischen dem Grundgehalt seiner Besoldungsgruppe und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe des höherwertigen Amtes, wenn in diesem Zeitpunkt die haushaltsrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung dieses Amtes vorlagen. Die Klägerin hat - wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat - jedenfalls deshalb keinen Anspruch auf eine Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F., weil die dafür nötigen laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt waren.

Die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für die Übertragung des höherwertigen (Status-)Amtes, dem die übertragenen Aufgaben zuzuordnen sind, liegen dann vor, wenn der Beamte die Beförderungsreife für dieses Statusamt hat (BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30.09 - BVerwGE 139, 368 <374> m.w.N.). Maßgeblich sind insoweit allein die Bestimmungen des Laufbahnrechts. Damit nicht in Einklang stehende Verwaltungsübungen und Verwaltungsvorschriften bleiben außer Betracht (BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30.09 - BVerwGE 139, 368 <374>). Ohne Belang ist auch, ob der betreffende Beamte sich bei einer Leistungskonkurrenz um das Beförderungsamt durchsetzen würde (BVerwG, Urteil vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 - BVerwGE 150, 216 <221>). Zu den maßgeblichen laufbahnrechtlichen Bestimmungen (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. April 2005 - 2 C 8.04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 2 S. 7) zählen unter anderem etwaige "Wartefristen" nach einer vorangehenden Beförderung (z.B. § 33 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 SächsBG 2009 bzw. § 27 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 SächsBG 2013) sowie ein etwaiges Verbot, bei einer Beförderung Ämter zu überspringen, die regelmäßig zu durchlaufen sind (z.B. § 33 Abs. 4 SächsBG 2009 bzw. § 27 Abs. 5 SächsBG 2013). Werden die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen mit oder nach Ablauf der 18-Monats-Frist des § 46 Abs. 1 BBesG a.F. erfüllt, ist die Zulage ab diesem Zeitpunkt zu gewähren (BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30.09 - BVerwGE 139, 368 <374 Rn. 21>).

Die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen müssen nicht für irgendein höherwertiges (Status-)Amt, sondern für das dem Dienstposten entsprechende Statusamt erfüllt sein (BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30.09 - BVerwGE 139, 368 <374>). Die Beförderungsreife für ein Statusamt, das höher ist als das Statusamt des Beamten, genügt nicht, wenn der übertragene Dienstposten einem noch höherwertigeren Statusamt zugeordnet ist; der Beamte hat dann auch nicht etwa einen Anspruch auf eine Teil-Zulage in Höhe der Differenz zwischen dem Grundgehalt seiner Besoldungsgruppe und dem Grundgehalt der Besoldungsgruppe des Statusamtes, für das er beförderungsreif ist (BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30.09 - BVerwGE 139, 368).

b) Der Klägerin fehlten im vorliegenden Fall die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in ein Amt der Wertigkeit der wahrgenommenen Dienstposten. Das Berufungsgericht hat zu Recht angenommen, dass die Klägerin nicht beförderungsreif für ein ihrem Dienstposten entsprechendes Amt der Besoldungsgruppe A 12 war, weil sie von ihrem Amt der Besoldungsgruppe A 10 wegen des Verbots der Sprungbeförderung erst das Amt der Besoldungsgruppe A 11 hätte durchlaufen müssen.

Gemäß § 33 Abs. 4 SächsBG in der vom 31. Dezember 1992 bis 31. März 2014 geltenden Fassung vom 17. Dezember 1992 (SächsGVBl. S. 615) dürfen Ämter, die regelmäßig zu durchlaufen sind, grundsätzlich nicht übersprungen werden; Umstände, derentwegen hier eine Ausnahme gelten könnte, sind den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen und mit der Revision nicht geltend gemacht worden. Die Klägerin hätte für die Beförderung in ein Amt der Besoldungsgruppe A 12 deshalb erst in ein Amt der Besoldungsgruppe A 11 befördert werden müssen. Dieses Amt wäre regelmäßig zu durchlaufen gewesen. Dies ergibt sich aus den einschlägigen Bestimmungen der vom 6. September 2009 bis 28. Oktober 2014 geltenden Fassung der Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums des Innern über die Laufbahn des Polizeivollzugsdienstes des Freistaats Sachsen - SächsLVOPol - vom 20. August 2009 (SächsGVBl. S. 472).

c) Das Erfordernis der Erfüllung der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen für eine Beförderung in ein Amt der Wertigkeit des wahrgenommenen Dienstpostens ist auch dann nicht entbehrlich, wenn der Dienstherr systematisch - gemeint ist: in großem Umfang, in einer Vielzahl von Fällen - die Aufgaben höherwertiger Ämter nicht beförderungsreifen Beamten überträgt, um bereitgestellte Haushaltsmittel einzusparen (noch offen gelassen von BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30.09 - BVerwGE 139, 368 <377>). Es ist deshalb auch nicht entscheidungserheblich, ob ein solcher Fall hier überhaupt vorliegt.

Nach der Rechtsprechung des Senats hat § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. einen dreifachen Zweck: Dem Beamten soll zunächst ein Anreiz geboten werden, einen höherwertigen Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen. Darüber hinaus sollen die erhöhten Anforderungen des wahrgenommenen Amtes honoriert und der Verwaltungsträger davon abgehalten werden, freie Stellen auf Dauer aus fiskalischen oder anderen hausgemachten Gründen nicht entsprechend der Bewertung gemäß der Ämterordnung des Besoldungsrechts zu besetzen (BVerwG, Urteile vom 28. April 2005 - 2 C 29.04 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 3 S. 11, vom 25. September 2014 - 2 C 16.13 - BVerwGE 150, 216 <219 f.> und vom 10. Dezember 2015 - 2 C 28.13 - Buchholz 240 § 46 BBesG Nr. 8 S. 16).

Diese bisherige Senatsrechtsprechung zum Normzweck ist dahingehend zu konkretisieren, dass durch § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. nur beförderungsreifen Beamten ein Anreiz geboten werden soll, höherwertige Dienstposten vertretungsweise zu übernehmen, nur beförderungsreifen Beamten die Wahrnehmung eines Amts mit höheren Anforderungen honoriert werden soll und der Verwaltungsträger davon abgehalten werden soll, freie Stellen auf Dauer aus fiskalischen oder anderen hausgemachten Gründen abweichend von der Ämterordnung des Besoldungsrechts mit beförderungsreifen Beamten zu besetzen, ohne diese zu befördern.

Ohne eine solche Beschränkung auf beförderungsreife Beamte würde dem Zulagentatbestand ein Sinn und Zweck zugemessen, den er schon mit Rücksicht auf den Gesetzeswortlaut nicht haben kann. Denn mit dem Wortlaut von § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. wäre ein Verzicht auf das Erfordernis der Beförderungsreife unvereinbar (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30.09 - BVerwGE 139, 368 <374>). Auch die Historie der Vorschrift spricht dafür, dass § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. eine Zulage nur für beförderungsreife Beamte vorsieht, denn der historische Gesetzgeber wollte eine Zulage allein für beförderungsreife Beamte schaffen (BVerwG, Urteil vom 28. April 2011 - 2 C 30.09 - BVerwGE 139, 368 <375> mit Verweis auf BT-Drs. 13/3994 S. 43 sowie Urteile vom 27. September 1968 - 6 C 14.66 - Buchholz 232 § 109 BBG Nr. 17 S. 46 und vom 19. Januar 1989 - 2 C 42.86 - BVerwGE 81, 175 <184>). Bestätigt wird dies durch die Regelungssystematik. Der Katalog der Zulagentatbestände in §§ 42 ff. BBesG a.F. erfasst - wie ein Numerus Clausus - nur spezielle, im Einzelnen ausdrücklich geregelte Fälle und lässt weitere Tatbestände - in denen eine Zulagengewährung dem Zweck der Zulagen möglicherweise ebenfalls dienlich wäre - unberücksichtigt. Diese Regelungssystematik entspricht dem Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers, die Besoldung nach eigenen Vorstellungen sachlich differenziert auszugestalten.

Dies gilt auch für den Fall einer systematischen Übertragung von Aufgaben höherwertiger Ämter an Beamte, denen die entsprechende Beförderungsreife fehlt. Ebenso wie auch die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen von § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. nicht verzichtbar sind - so z.B. die Erfüllung der haushaltsrechtlichen Voraussetzungen, falls der Dienstherr systematisch dafür sorgt, dass die haushaltsrechtlichen Voraussetzungen der Zulage nicht erfüllt sind, oder die Erfüllung der 18-Monats-Frist, wenn er höherwertige Dienstposten systematisch nur für kürzere Zeiträume überträgt -, so ist auch die Tatbestandsvoraussetzung des Vorliegens der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht verzichtbar. So wie der Dienstherr die Zahlung der Zulage nicht von der Erfüllung gesetzlich nicht vorgesehener Anspruchsvoraussetzungen abhängig machen kann, kann umgekehrt nicht durch sein Verhalten die Erfüllung gesetzlich vorgesehener Anspruchsvoraussetzungen entbehrlich werden. Andernfalls würde die Zulage nach § 46 Abs. 1 Satz 1 BBesG a.F. entgegen dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut (Gesetzesvorbehalt bei der Besoldung, § 2 Abs. 2 SächsBesG, § 2 Abs. 1 BBesG) zu einer systemfremden Auffang-Zulage.

Das Revisionsvorbringen rechtfertigt keine andere Betrachtungsweise. Es geht davon aus, dass der Wortlaut des § 46 BBesG a.F. nicht eindeutig ist und einem weiten Verständnis des Gesetzeszwecks durch - ggf. verfassungskonforme - Auslegung Rechnung tragen kann und muss. Das ist unzutreffend. Insbesondere ist der Bezugspunkt der laufbahnrechtlichen Voraussetzungen auch nach dem Wortlaut des § 46 Abs. 1 BBesG a.F. keineswegs offen, sondern müssen die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen in der Person des Beamten vorliegen, der die Aufgaben des höherwertigen Amtes wahrnimmt; es genügt nicht, dass sie lediglich in der Person irgendeines anderen Beamten vorliegen. Auch die Rechtsansicht, dass der Gesichtspunkt von Treu und Glauben den Gesetzesvorbehalt bei der Besoldung (vgl. § 2 Abs. 2 SächsBesG, § 2 Abs. 1 BBesG) überspielen könne und dies hier der Fall sei, findet in der Rechtsordnung keine Stütze.

2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die von ihr hilfsweise begehrte Zulage nach § 45 BBesG.

Gemäß § 45 Abs. 1 Satz 1 BBesG in der Fassung vom 6. August 2002 (BGBl. I S. 3020), der mit den danach geltenden Fassungen dieser Bestimmung inhaltsgleich ist, kann ein Beamter eine Zulage zu seinen Dienstbezügen erhalten, wenn ihm außer in den Fällen des § 46 BBesG eine herausgehobene Funktion befristet übertragen wird. Gemäß § 45 Abs. 1 Satz 2 BBesG a.F. gilt dies entsprechend für die Übertragung einer herausgehobenen Funktion, die üblicherweise nur befristet wahrgenommen wird. Die beiden Tatbestände erfassen zum einen die Fälle, in denen der Beamte eine lediglich befristet bestehende besondere Aufgabe wahrnimmt, die außerhalb der in der Verwaltung sonst bestehenden Strukturen erledigt wird. Dies trifft insbesondere auf die Mitarbeit in einem besonderen Projekt zu, die finanziell honoriert werden soll. Zum anderen werden die Konstellationen erfasst, in denen zwar die mit besonderen Anforderungen und Belastungen verbundene dienstliche Aufgabe auf Dauer besteht, diese aber von einem Beamten regelmäßig nur für einen begrenzten Zeitraum wahrgenommen wird. Hier dient die Zulage insbesondere dazu, die Wahrnehmung von Aufgaben in politischen oder öffentlichkeitswirksamen Bereichen, wie z.B. die Tätigkeit in einem Stab, angemessen zu honorieren (BVerwG, Urteil vom 17. November 2017 - 2 A 3.17 - Buchholz 240 § 45 BBesG Nr. 4 Rn. 17).

Ausgehend von seinen tatsächlichen Feststellungen hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass die Klägerin keine herausgehobene Funktion in diesem Sinne wahrgenommen hat.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.