BVerwG 2. Wehrdienstsenat, Beschluss vom 05.12.2018, 2 WNB 4/18

Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde in dem Beschluss des Truppendienstgerichts Süd vom 17. April 2018 ist zulässig (1.) und begründet (2.). Sie führt zur Zurückverweisung der Sache an das Truppendienstgericht (3.).

1. Nach § 22b Abs. 1 Satz 1 WBO steht dem Beschwerdeführer bei Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde durch das Truppendienstgericht die Nichtzulassungsbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zu. Nachdem das Truppendienstgericht der Beschwerde im Beschluss vom 12. September 2018 nicht abgeholfen hat, hat das Bundesverwaltungsgericht in der Besetzung ohne ehrenamtliche Richter über die Nichtzulassungsbeschwerde zu entscheiden (§ 22b Abs. 4 Satz 1 WBO).

2. Die Beschwerde ist auch begründet.

a) Sie wendet sich dagegen, dass das Truppendienstgericht die weitere Beschwerde wegen Versäumung der Monatsfrist in § 16 Abs. 1 WBO als unzulässig zurückgewiesen hat. Damit wird der Sache nach ein Verfahrensmangel geltend gemacht, auf dem die Entscheidung beruhen kann (§ 22a Abs. 2 Nr. 3 WBO). Wird nämlich eine Klage oder ein Rechtsmittel fehlerhaft als unzulässig verworfen, obwohl das Gericht durch Sachurteil hätte entscheiden müssen, liegt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ein Verfahrensmangel vor (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 4. Juli 1968 - 8 B 110.67 - BVerwGE 30, 111 <113> und vom 30. November 2009 - 1 WNB 2.09 - Buchholz 450.1 § 22b WBO Nr. 1 Rn. 4 m.w.N.).

b) Das Truppendienstgericht hat zu Unrecht angenommen, dass der Beschwerdeführer die für die Einlegung der weiteren Beschwerde geltende Monatsfrist (§ 16 Abs. 1 WBO) versäumt hat. Es ist allerdings zutreffend davon ausgegangen, dass die Wehrbeschwerdeordnung nicht näher regelt, ob der Beschwerdebescheid dem Beschwerdeführer persönlich oder seinem Bevollmächtigten zuzustellen ist. Soweit § 12 Abs. 1 Satz 3 WBO bestimmt, dass der Bescheid "dem Beschwerdeführer nach den Vorschriften der Wehrdisziplinarordnung zuzustellen" sei, liegt darin ebenso wie bei § 18 Abs. 2 Satz 5 WBO keine Entscheidung, ob an den Soldaten selbst (Naturalpartei) oder an dessen Bevollmächtigten als Vertreter der Prozesspartei zuzustellen ist. Denn der Begriff "Beschwerdeführer" wird hier wie dort nur als Funktionsbezeichnung verwendet (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 2014 - 2 WRB 3.12 u.a. - juris Rn. 30).

Zur Beantwortung der Frage nach dem richtigen Zustellungsadressaten sind daher nach § 12 Abs. 1 Satz 3 WBO die Vorschriften der Wehrdisziplinarordnung ergänzend anzuwenden, die in § 91 Abs. 1 Satz 1 WDO wiederum auf die strafprozessualen Zustellungsregeln verweisen. Aus § 145a Abs. 1 und 3 StPO folgt, dass der für den Erlass des Beschwerdebescheids zuständigen Stelle ein Wahlrecht zusteht, ihn dem Beschwerdeführer persönlich oder seinem Verteidiger zuzustellen, wobei der jeweils andere nachrichtlich zu unterrichten ist. Fristauslösende Wirkung hat dabei die Zustellung an den ausgewählten Adressaten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 9. Januar 2014 - 2 WRB 3.12 u.a. - juris Rn. 31; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl. 2018, § 145a Rn. 14).

Allerdings hat im vorliegenden Fall das für die Zustellung der Beschwerdeentscheidung zuständige Führungsbataillon sowohl an den Soldaten (nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 WDO) als auch an den Anwalt - an diesen durch eingeschriebenen Brief mit Rückschein gemäß § 5 Abs. 1 Nr. 2 WDO - die Entscheidung zugestellt und damit den Beschwerdebescheid nicht nur nachrichtlich übersandt. Dabei kommt es - entgegen der Rechtsauffassung des Truppendienstgerichts - nicht darauf an, ob das Führungsbataillon sein Wahlrecht dadurch ausüben wollte, dass es den Soldaten im Beschwerdebescheid als Adressaten und den Verteidiger als nachrichtlichen Empfänger eingetragen hat. Auch ist es nicht - wie die Rechtsbeschwerde vorträgt - entscheidungserheblich, ob ein entsprechender Erklärungswille angesichts des anderslautenden Anschreibens für den Verteidiger ausreichend erkennbar gewesen ist. Denn § 145a Abs. 3 StPO lässt die Ausübung des Wahlrechts nur dadurch zu, dass an einen Empfangsberechtigten zugestellt wird, während die anderen Empfangsberechtigten formlos unterrichtet werden.

Das Führungsbataillon hat aber durch die weitere Zustellung an den Verteidiger dieses Gebot der formlosen Unterrichtung in § 145a Abs. 3 Satz 2 StPO missachtet. Da eine solche Doppelzustellung an den Angeschuldigten und den Verteidiger in § 145a Abs. 3 StPO gerade nicht zugelassen ist, weil sie regelmäßig Unklarheiten über den Fristbeginn hervorruft, ordnet § 37 Abs. 2 StPO für alle Fälle einer Mehrfachzustellung an, dass sich die Berechnung der Frist nach der zuletzt bewirkten Zustellung richtet (vgl. Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 61. Aufl. 2018, § 37 Rn. 29 m.w.N.). Die Vorschrift erfasst damit gerade die Fälle, in denen überflüssiger Weise an andere Empfangsberechtigte zugestellt wird (BGH, Beschluss vom 30. Juli 1968 - 1 StR 77/68 - BGHSt 22, 221 = juris Rn. 3). Somit ist die Frist auf der Grundlage der letzten Zustellung vom 8. Mai 2017 zu berechnen. Danach wahrt die weitere Beschwerde vom 8. Juni 2017 die Monatsfrist, sodass sie zu Unrecht als unzulässig verworfen worden ist.

3. Da hier ein Verfahrensmangel vorliegt, auf dem die Entscheidung des Truppendienstgerichts beruhen kann (§ 22a Abs. 2 Nr. 3 WBO), kann der Senat, statt die Rechtsbeschwerde zuzulassen, auch die angefochtene Entscheidung aufheben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Truppendienstgericht zurückverweisen (BVerwG, Beschluss vom 30. November 2009 - 1 WNB 2.09 - Buchholz 450.1 § 22b WBO Nr. 1 Rn. 9). Im Interesse der Beschleunigung macht der Senat im vorliegenden Fall von der Möglichkeit des § 23a Abs. 2 Satz 1 WBO i.V.m. § 133 Abs. 6 VwGO Gebrauch.