BVerwG 4. Senat, Beschluss vom 16.01.2019, 4 BN 20/18

Die auf die Zulassungsgründe nach § 132 Abs. 2 Nr. 1 und 3 VwGO gestützte Beschwerde bleibt ohne Erfolg.

1. Die Rechtssache hat nicht die grundsätzliche Bedeutung (§ 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), die ihr die Beschwerde beimisst.

Grundsätzlich bedeutsam ist eine Rechtssache, wenn in dem angestrebten Revisionsverfahren die Klärung einer bisher höchstrichterlich ungeklärten, in ihrer Bedeutung über den der Beschwerde zugrunde liegenden Einzelfall hinausgehenden, klärungsbedürftigen und entscheidungserheblichen Rechtsfrage des revisiblen Rechts (§ 137 Abs. 1 VwGO) zu erwarten ist. In der Beschwerdebegründung muss dargelegt (§ 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO), also näher ausgeführt werden, dass und inwieweit eine bestimmte Rechtsfrage des Bundesrechts im allgemeinen Interesse klärungsbedürftig und warum ihre Klärung in dem beabsichtigten Revisionsverfahren zu erwarten ist (BVerwG, Beschlüsse vom 2. Oktober 1961 - 8 B 78.61 - BVerwGE 13, 90 <91> und vom 9. April 2014 - 4 BN 3.14 - ZfBR 2014, 479 Rn. 2; stRspr).

a) Als klärungsbedürftig wirft die Beschwerde die Fragen auf,

ob bei der Aufstellung eines Flächennutzungsplans, der Darstellungen von "Sondergebieten" für die Windenergienutzung enthält und dem die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB beigemessen werden, von einem weichen Tabukriterium in dem Sinne ausgegangen werden darf, dass die Konzentrationszonen eine Mindestgröße von 50 ha aufweisen, oder ob nähere Untersuchungen dazu vorgenommen werden müssen, ob sich auch auf einer kleineren Konzentrationsfläche mindestens drei Windenergieanlagen unterbringen lassen,

bzw. ob ein "starres Festhalten" an dem Kriterium einer Mindestflächengröße auch dann zu verneinen ist, wenn eine Untersuchung möglich und zumutbar ist, dass drei Windenergieanlagen auf einer wesentlich kleineren Fläche als 50 ha errichtet werden können.

Auf die Fragen lässt sich - soweit überhaupt entscheidungserheblich - auf der Grundlage bisheriger Senatsrechtsprechung antworten, ohne dass es der Durchführungen eines Revisionsverfahrens bedarf.

Eine Mindestgröße für Konzentrationsflächen als weiches Tabukriterium hat der Senat (BVerwG, Urteil vom 24. Januar 2008 - 4 CN 2.07 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 376 Rn. 17) im Grundsatz gebilligt. Ein Abwägungsfehler kann sich aber daraus ergeben, dass der Windenergie mit der gewählten Methode nicht ausreichend substanziell Raum geschaffen wird; in diesem Fall hat der Planungsträger sein Auswahlkonzept nochmals zu überprüfen und gegebenenfalls zu ändern (a.a.O. Rn. 15). Ein "starres Festhalten" an vorgegebenen Mindestgrößen kann ferner zu beanstanden sein, wenn Flächen, auf denen sich bereits Windenergieanlagen befinden, unter Zugrundelegung des Mindestgrößenkriteriums nicht als Konzentrationsflächen dargestellt worden sind.

Von diesen rechtlichen Maßstäben hat sich das Oberverwaltungsgericht leiten lassen. Ausgehend von dem - auch von der Beschwerde nicht in Frage gestellten - landesplanerischen Ziel, dass Windenergieanlagen nur an solchen Standorten errichtet werden dürfen, an denen der Bau von mindestens drei Anlagen im räumlichen Verbund planungsrechtlich möglich ist, hat es die Antragsgegnerin in der Pflicht gesehen, bei der Konzentrationsflächenplanung näher zu bestimmen, welche Mindestgröße Konzentrationsflächen in ihrem Gebiet aufweisen müssen, um unter den gegebenen topographischen, siedlungsstrukturellen und naturräumlichen Gegebenheiten die Einhaltung dieses Ziels sicherzustellen. Diese Aufgabe hat die Antragsgegnerin aus der Sicht des Oberverwaltungsgerichts mit der grundsätzlichen Festlegung einer Mindestflächengröße von 50 ha als weiches Tabukriterium abwägungsfehlerfrei bewältigt. Sie habe ihr Auswahlkonzept und die sich aus dessen Anwendung ergebende Flächenbilanz noch einmal anhand der Maßgabe überprüft, der Windenergie substanziell Raum zu geben; ein auffälliges Missverhältnis zwischen dem Umfang der ermittelten Potentialflächen und der festgelegten Konzentrationsflächen könne dabei nicht festgestellt werden (UA S. 26 ff.).

Die Frage, ob ein "starres Festhalten" an der Mindestgröße der Konzentrationszonen von 50 ha jedenfalls dann abwägungsfehlerhaft ist, wenn eine nähere Untersuchung, ob drei Windenergieanlagen auch auf einer wesentlich kleineren Fläche errichtet werden können, möglich und zumutbar ist, wäre in einem Revisionsverfahren nicht entscheidungserheblich. Denn von der Prämisse, dass eine solche Untersuchung möglich und zumutbar ist, ist das Oberverwaltungsgericht (UA S. 23 ff.) nicht ausgegangen. Es hat sich im Gegenteil auf den Standpunkt gestellt, dass es die topographischen, siedlungsstrukturellen und naturräumlichen Besonderheiten des Plangebiets geboten erscheinen ließen, einen Schwellenwert von 50 ha festzulegen, um im Hinblick auf die Vorgabe der Unterbringung von mindestens drei Windenergieanlagen im räumlichen Verbund "auf der sicheren Seite" zu sein. Als Beleg dafür, dass ihre "vorsichtige" Vorgehensweise bei der Festlegung der Mindestflächengrößen sachlich berechtigt sei, könne die Antragsgegnerin auf konkrete Erfahrungen bei der Genehmigung von Windenergieanlagen in dargestellten Konzentrationszonen verweisen. Wie die Antragsgegnerin nachvollziehbar dargelegt habe, bestehe bei Festlegung einer geringeren Mindestgröße die Gefahr, dass das mit dem Drei-Windenergieanlagen-Kriterium verfolgte Ziel einer Sicherung der Konzentrationswirkung aufgrund erst im konkreten Genehmigungsverfahren erkennbar werdender, auf der Ebene der Flächennutzungsplanung so noch nicht sicher vorhersehbarer besonderer Ausschlussgründe im Ergebnis häufiger verfehlt werde. Eine sichere Zielerreichung hat das Oberverwaltungsgericht mithin nur auf der Grundlage der vorgegebenen Mindestgrößen als gewährleistet angesehen. Der von der Beschwerde geforderten näheren Untersuchung hat es der Sache nach wegen der damit verbundenen Unsicherheiten als nicht gleich geeignet eine Absage erteilt.

Die Beschwerde wendet sich ferner dagegen, dass die im bisherigen Regionalen Raumordnungsplan als Vorranggebiete festgelegten Flächen in den Flächennutzungsplan lediglich nachrichtlich übernommen worden seien mit der Folge, dass die dort vorhandenen Windenergieanlagen im Fall einer Aufhebung der regionalplanerischen Vorranggebietsfestlegung auf den Bestandsschutz gesetzt seien und ein Repowering nicht möglich sei; die hieran anknüpfende Bündelung gehe verloren. Insoweit räumt die Beschwerde allerdings selbst ein, dass die nachrichtliche Übernahme von Planungen und sonstigen Nutzungsregelungen, die nach anderen gesetzlichen Vorschriften festgesetzt sind, in § 5 Abs. 4 BauGB ausdrücklich geregelt ist. Rechtsgrundsätzlichen Klärungsbedarf legt sie in diesem Zusammenhang nicht dar.

b) Auch die Frage,

welche Anforderungen an den Inhalt der Dokumentation zu stellen sind, namentlich, wie diese zum Zeitpunkt der Beschlussfassung, Genehmigung und Bekanntgabe des Flächennutzungsplans beschaffen sein muss, insbesondere, ob diese ergänzt werden darf, in welchem Umfang Widersprüche tolerabel sind und ob diese während des Normenkontrollverfahrens noch ausgeräumt werden können,

lässt sich - soweit einer verallgemeinernden Antwort überhaupt zugänglich - auf der Grundlage bisheriger Rechtsprechung beantworten, ohne dass es der Durchführung eines Revisionsverfahrens bedarf.

Nach der Rechtsprechung des Senats (z.B. BVerwG, Urteil vom 11. April 2013 - 4 CN 2.12 - Buchholz 406.11 § 35 BauGB Nr. 391 Rn. 6) muss der Plangeber seine Entscheidung für weiche Tabuzonen rechtfertigen. Weiche Tabuzonen rechnen zu den Flächen, die einer Berücksichtigung im Rahmen der Abwägung zugänglich sind. Deshalb muss der Plangeber aufzeigen, wie er die eigenen Ausschlussgründe bewertet, d.h. kenntlich machen, dass er - anders als bei harten Tabukriterien - einen Bewertungsspielraum hat, und die Gründe für seine Wertung offen legen. Da für die Abwägung gemäß § 214 Abs. 3 Satz 1 BauGB die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Flächennutzungsplan maßgebend ist, muss dieser Bewertung der Ausschlussgründe im Zeitpunkt des Satzungsbeschlusses kenntlich gemacht sein.

Diese rechtlichen Maßstäbe hat sich das Oberverwaltungsgericht zu eigen gemacht. Es hat die Rechtfertigung des Mindestflächenkriteriums maßgeblich der Begründung der Fortschreibung des Flächennutzungsplans entnommen, wie sie der Beschlussfassung der Antragsgegnerin zugrunde gelegen hat, und den Erläuterungen der Vertreter der Antragsgegnerin im Normenkontrollverfahren ergänzende Bedeutung beigemessen (UA S. 24). Soweit die Beschwerde die Planbegründung als unvollständig und widersprüchlich kritisiert, wendet sie sich gegen die vorinstanzliche Rechtsanwendung. Die Zulassung der Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung kann hierauf nicht gestützt werden.

c) Hinsichtlich der Frage,

welche Anforderungen für eine fehlerfreie Abwägung an die Prüfung der vom Plangeber sich selbst vorgegebenen Kriterien für weiche Tabuzonen zu stellen sind, ob insoweit der Flächennutzungsplan, welcher eine stärkere Konkretisierung als der Regionale Raumordnungsplan vornimmt, auf dessen Festsetzungen zurückgreifen darf, welche unter Umständen Jahre zurückliegen und zwischenzeitlich überholt sind, bzw. eigene Untersuchungen bei der Festlegung weicher Tabuzonen außerhalb der Anpassungspflicht des § 1 Abs. 4 BauGB vorzunehmen sind,

lässt die Beschwerde eine ausreichende Darlegung zur Entscheidungserheblichkeit vermissen.

Mit dieser Frage kritisiert die Beschwerde, dass die Antragsgegnerin in ihrer Konzentrationsflächenplanung zwischen Siedlungsflächen unterschiedlicher Schutzbedürftigkeit unterschieden und um Siedlungen, denen nach dem Regionalen Raumordnungsplan die besondere Funktion "Wohnen" und/oder "Freizeit/Erholung" zukommt, einen Abstandspuffer von 1 000 m gelegt hat. Das Oberverwaltungsgerichts (UA S. 22) hat diese Differenzierung als sachlich ohne Weiteres nachvollziehbar bewertet; sie halte sich im Rahmen des der Gemeinde insoweit zukommenden Beurteilungsspielraums.

Inwieweit die Frage in dem angestrebten Revisionsverfahren entscheidungserheblich sein könnte, lässt die Beschwerde im Dunkeln. Auch der Verweis der Beschwerde auf Seite 5 des Tatbestands des angegriffenen Urteils legt diesen nicht dar. Dort ist der Zielabweichungsbescheid der Oberen Landesplanungsbehörde vom 29. Juli 2016 erwähnt, in dem festgestellt worden sei, dass der für das Sondergebiet K. angesetzte Schutzabstand zur Ortslage von K. nicht den tatsächlichen baulichen und durch Satzung rechtlichen festgelegten Siedlungsrand berücksichtige. Inwieweit dadurch die vom Oberverwaltungsgericht gebilligte planerische Entscheidung der Antragsgegnerin, mit den Schutzabständen an die im Regionalen Raumordnungsplan festgelegte besondere Funktion "Wohnen" und/oder "Freizeit/Erholung" anzuknüpfen, generell oder konkret in Frage gestellt sein könnte, legt die Beschwerde nicht dar.

d) Schließlich führen die Fragen,

welche Anforderungen an § 5 Abs. 1 Satz 2 BauGB zu stellen sind, wann die Grundzüge der Planung nicht betroffen sind, insbesondere ob eine Reduktion der Vorschrift vorzunehmen ist, dass die Gemeinde von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen darf, wenn sie hiermit eine Konfliktbewältigung bzw. eine notwendige, aber mögliche weitere Sachverhaltsaufklärung umgeht,

ferner, welche Anforderungen an die (nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BauGB erforderliche) Begründung zu stellen sind,

und schließlich, ob bei einer Vorgehensweise nach § 5 Abs. 1 Satz 2 BauGB noch von der Erarbeitung eines gesamträumlichen Konzepts für das Gemeindegebiet in dem Sinne gesprochen werden kann, dass die Ausweisung an bestimmter Stelle Hand in Hand mit der Prüfung gehen muss, ob und inwieweit die übrigen Gemeindegebietsteile als Standort (für die Windenergienutzung) ausscheiden,

nicht zur Zulassung der Revision. Insoweit verfehlt die Beschwerde die Darlegungsanforderungen nach § 133 Abs. 3 Satz 3 VwGO.

Die Antragsteller hatten im Normenkontrollverfahren gerügt, dass die (vorläufige) Ausnahme der Fläche des Sondergebiets H - L. von einer Darstellung im Flächennutzungsplan nicht den Anforderungen des § 5 Abs. 1 Satz 2 BauGB genüge. Das Oberverwaltungsgerichts (UA S. 29 f.) ist der Rüge nicht gefolgt. Es hat festgestellt, dass es sich bei diesem Sondergebiet lediglich um eine 3 ha große Erweiterungsfläche im Anschluss an ein bestehendes Vorranggebiet handele. Deshalb sei nicht erkennbar, inwiefern das Ausnehmen dieser geringen Flächen die Grundzüge der Planung in der Weise berühren könnte, dass ohne diese Fläche ein tragfähiges Konzept für die geordnete städtebauliche Entwicklung nicht mehr gegeben wäre.

Diese vorinstanzlichen Erwägungen stehen sowohl mit dem Gesetzeswortlaut von § 5 Abs. 1 Satz 2 BauGB als auch mit der Senatsrechtsprechung (BVerwG, Beschluss vom 28. November 2005 - 4 B 66.05 - ZfBR 2006, 156) im Einklang, wonach unbeplante "weiße Flächen" der Ausschlusswirkung nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB dann nicht entgegenstehen, wenn der Plan Konzentrationsflächen ausweist, die der Nutzung der Windenergie substanziell Raum verschaffen. Hiermit setzt sich die Beschwerde nicht auseinander. Im Übrigen unterlegt sie ihren Fragen Prämissen, von denen das Oberverwaltungsgericht nicht ausgegangen ist, wie etwa die Unterstellung, dass die Gemeinde eine Konfliktbewältigung bzw. eine notwendige, aber mögliche weitere Sachverhaltsaufklärung umgehe.

Auch hinsichtlich der Frage, welche Anforderungen an die nach § 5 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2 BauGB erforderliche Begründung zu stellen sind, lässt die Beschwerde jede Darlegung dazu vermissen, inwieweit eine Klärung dieser Frage in dem beabsichtigten Revisionsverfahren zu erwarten ist. Soweit sie sich auf die Feststellung des Oberverwaltungsgerichts (UA S. 30) bezieht, die Antragsgegnerin habe auch die Gründe für das Ausnehmen dieser Fläche nachvollziehbar dargelegt (Erfordernis der Klärung des maßgeblichen Siedlungsrands der Ortslage K. zur Bestimmung des Schutzabstands) und deutlich gemacht, dass sie die Darstellung nach Klärung dieser Frage "gegebenenfalls" nachholen wolle, leitet sie hieraus zu Unrecht ab, dass die Antragsgegnerin den Zeitpunkt der Nachholung völlig offen gelassen habe. Denn das Wort "gegebenenfalls" ist ersichtlich auf die Darstellung als Konzentrationsfläche und nicht auf den Zeitpunkt der Nachholung bezogen.

2. Der geltend gemachte Verfahrensfehler (§ 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) führt ebenfalls nicht zur Zulassung der Revision.

Die Beschwerde rügt, das Oberverwaltungsgericht habe den Vortrag der Antragsgegnerin trotz fehlender Postulationsfähigkeit berücksichtigt. Die Antragsgegnerin sei anwaltlich nicht vertreten gewesen. Aus dem Sitzungsprotokoll gehe auch nicht hervor, dass eine der für die Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung anwesenden Personen die Voraussetzungen gemäß § 67 Abs. 4 Satz 4 VwGO erfüllt hätten.

Der Senat kann offen lassen, ob die Antragsgegnerin - wie von der Beschwerde behauptet - vor dem Oberverwaltungsgericht tatsächlich nicht ordnungsgemäß vertreten war. Denn einen Verfahrensfehler, auf dem die Entscheidung beruht, zeigt die Beschwerde mit ihrem Vortrag nicht auf. Soweit die Beschwerde bemängelt, dass der vom Vertreter der Antragsgegnerin in der mündlichen Verhandlung gestellte Antrag, den Normenkontrollantrag abzulehnen, mangels Postulationsfähigkeit nicht wirksam gestellt worden sei und vom Oberverwaltungsgericht deshalb nicht hätte berücksichtigt werden dürfen, wäre dieser Fehler jedenfalls nicht kausal. Denn auch ohne einen entsprechenden Antrag der Antragsgegnerin wäre das Oberverwaltungsgericht befugt gewesen, den Normenkontrollantrag der Antragstellerin abzulehnen (vgl. z.B. Schübel-Pfister, in: Eyermann, VwGO, 15. Aufl. 2019, § 103 Rn. 13). Die Berücksichtigung des schriftsätzlichen und des Vortrags der in der mündlichen Verhandlung anwesenden Vertreter der Antragsgegnerin wäre schon nicht verfahrensfehlerhaft. Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 VwGO entscheidet das Gericht nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung, soweit sich die Beteiligten dazu äußern konnten. Zum Gesamtergebnis des Verfahrens gehören auch Tatsachenäußerungen von Prozessbeteiligten in der mündlichen Verhandlung. Der Vertretungszwang nach § 67 Abs. 4 VwGO steht dem nicht entgegen. Er bewirkt, dass ein nicht ordnungsgemäß vertretener Beteiligter mangels Postulationsfähigkeit keine wirksamen Prozesshandlungen vornehmen kann (vgl. z.B. Hoppe, in: Eyermann, a.a.O., § 67 Rn. 20), schließt aber nicht aus, dass Beteiligte zur Mitwirkung an der gerichtlichen Ermittlung des Sachverhalts (§ 86 Abs. 1 Satz 1 VwGO) herangezogen werden (BVerwG, Urteil vom 25. Januar 2007 - 2 A 3.05 - Buchholz 235.1 § 52 BDG Nr. 4). Der Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. August 1983 - 9 C 1007.81 - (Buchholz 303 § 137 ZPO Nr. 1 = juris Rn. 4 a.E.) steht dem nicht entgegen. Er betrifft die Frage, ob einem Beteiligten aus Gründen des rechtlichen Gehörs auch ohne seinen Anwalt die Teilnahme an der mündlichen Verhandlung ermöglicht werden muss.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 Satz 1 VwGO i.V.m. § 100 ZPO, die Streitwertfestsetzung stützt sich auf § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.