BAG 5. Senat, Urteil vom 12.12.2018, 5 AZR 588/17

Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin gegen das die Klage abweisende erstinstanzliche Urteil zu Unrecht zurückgewiesen.

I. Die Klage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Der Sachantrag bedarf allerdings der Auslegung.

1. Die Klägerin hat zuletzt für geleistete Nachtschichten zu je 12 Stunden in den Monaten Juni, September und Dezember 2014, für Februar, März, August bis Oktober sowie Dezember 2015 und für Februar bis Mai sowie September 2016 das Mindestentgelt nach der jeweils maßgeblichen PflegeArbbV verlangt, wobei sie die Zahl der monatlich geleisteten Nachtschichten einschließlich darauf entfallender Stunden angegeben hat. Auf dieser Grundlage hat sie unter Berücksichtigung monatlicher Zahlungen des Beklagten neben Differenzvergütung für das Jahr 2014 von insgesamt 732,66 Euro brutto - bei sachgerechtem Verständnis ihrer Ausführungen im Schriftsatz vom 21. September 2017 (Berufungsbegründung) - weitere Vergütung für das Jahr 2015 von insgesamt 801,75 Euro brutto sowie für das Jahr 2016 von insgesamt 715,12 Euro brutto verlangt. Das ergibt die Addition der in der Berufungsbegründung bezeichneten Monatsdifferenzen. Soweit die Klägerin in den Klageantrag geringere Beträge - 550,02 Euro brutto für das Jahr 2015 und 715,03 Euro brutto für das Jahr 2016 - aufgenommen hat, beruhte dies offenbar auf einem Versehen. Das hat der Beklagte ersichtlich nicht anders gesehen. Soweit er sich in der Berufungserwiderung auf Erfüllung berufen hat, hat er seinen Berechnungen nicht etwa die von der Klägerin fehlerhaft ermittelten Summen, sondern die sich bei richtiger Addition errechnenden Forderungsbeträge zugrunde gelegt.

2. Die Klage richtet sich somit auf Zahlung der gesamten, für den Streitzeitraum berechneten Differenzvergütung und nicht nur auf einen Teil hiervon. Sie ist dementsprechend als abschließende Gesamtklage zu verstehen (vgl. BAG 17. Oktober 2018 - 5 AZR 553/17 - Rn. 10).

3. Ob eine Klageänderung in der Berufungsinstanz vorliegt, kann dahinstehen. Deren Zulässigkeit nach § 533 ZPO ist in der Revision analog § 268 ZPO nicht mehr zu prüfen, wenn das Landesarbeitsgericht - wie im Streitfall - in der Sache entschieden hat (vgl. BAG 19. Mai 2016 - 3 AZR 766/14 - Rn. 16).

II. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen zu Unrecht angenommen, Ansprüche der Klägerin auf Differenzvergütung für das Jahr 2014 seien jedenfalls nach § 4 PflegeArbbV verfallen. Ebenso unzutreffend hat es angenommen, die Klage sei bezüglich der für die Jahre 2015 und 2016 verlangten Differenzvergütung unbegründet, weil die Klägerin nur zu den Zeiten Bereitschaftsdienst geleistet habe, während derer sie nicht zur Vollarbeit verpflichtet gewesen sei. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen ist der Senat an einer eigenen Sachentscheidung gehindert (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

1. Der Geltungsbereich der PflegeArbbV und der 2. PflegeArbbV ist eröffnet. Das steht zwischen den Parteien außer Streit. Davon geht auch das Landesarbeitsgericht aus. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht zu erkennen.

2. Die Klägerin hat für die im Jahr 2014 geleisteten Arbeitsstunden dem Grunde nach Anspruch auf das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 PflegeArbbV.

a) Für ihre Arbeitsleistungen im Jahr 2014 stand der Klägerin je Stunde das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 PflegeArbbV unabhängig davon zu, ob es sich bei der Tätigkeit um Vollarbeit oder Bereitschaftsdienst handelte (BAG 18. November 2015 - 5 AZR 761/13 - Rn. 13, BAGE 153, 248; 19. November 2014 - 5 AZR 1101/12 - Rn. 15, BAGE 150, 82). Von der Möglichkeit, für den Bereitschaftsdienst als Sonderform der Arbeit eine gesonderte Vergütungsregelung zu treffen, hat der Verordnungsgeber im Bereich der Pflege für den Zeitraum bis 31. Dezember 2014 weder in § 2 noch in den übrigen Bestimmungen der PflegeArbbV Gebrauch gemacht (BAG 19. November 2014 - 5 AZR 1101/12 - Rn. 16, aaO). Darauf, ob die Klägerin nach § 13a TV AWO NRW oder § 4 Arbeitsvertrag für den Bereitschaftsdienst eine geringere Vergütung zu beanspruchen hätte, kommt es nicht an. Solche Vereinbarungen sind im Geltungsbereich der PflegeArbbV wegen Verstoßes gegen § 2 PflegeArbbV unwirksam, § 134 BGB, §§ 13, 11 Abs. 1, § 9 Satz 1 AEntG.

b) Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht angenommen, etwaige Entgeltansprüche der Klägerin aus dem Jahr 2014 seien verfallen. Mit seiner Annahme, die Klägerin habe hinsichtlich der zuletzt für 2014 erhobenen Forderungen die Ausschlussfrist nach § 4 PflegeArbbV nicht gewahrt, weil sie den im Berufungsverfahren erhobenen Ansprüchen andere Berechnungstatsachen zugrunde gelegt habe als im Geltendmachungsschreiben vom 24. Juni 2015 und der erstinstanzlichen Klagebegründung angegeben, hat das Berufungsgericht die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Geltendmachung der Ansprüche überspannt.

aa) Gemäß § 4 PflegeArbbV verfallen die Ansprüche auf das Mindestentgelt, wenn sie nicht innerhalb von zwölf Monaten nach ihrer Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Diese den Vorgaben von § 13 iVm. § 9 Satz 3 AEntG genügende Ausschlussfrist dient ebenso wie tarifliche Ausschlussklauseln der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit. Der Anspruchsgegner soll sich innerhalb eines Zeitraums, in dem noch alles überschaubar ist, auf die aus Sicht des Anspruchstellers offene Forderung einstellen, Beweise sichern und ggf. Rücklagen bilden können (vgl. BAG 28. Februar 2018 - 4 AZR 816/16 - Rn. 50, BAGE 162, 81). Für eine ordnungsgemäße Geltendmachung ist daher erforderlich, dass die in Anspruch genommene Partei erkennen kann, um welche Forderung es sich handelt. Der Anspruch ist dem Grunde nach hinreichend deutlich zu bezeichnen. Seine Höhe und der Zeitraum, für den er verfolgt wird, müssen ersichtlich sein. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, ist eine Bezifferung nicht zwingend geboten (BAG 22. September 2016 - 6 AZR 432/15 - Rn. 13 mwN).

bb) Diesen Anforderungen wird das Schreiben vom 24. Juni 2015 in Höhe einer beanspruchten Differenzvergütung von 646,00 Euro brutto gerecht. Die Klägerin hat als Anspruchsgrund das Mindestentgelt nach der PflegeArbbV und mit dem bezeichneten Betrag von 9,00 Euro brutto je Stunde auch dessen Höhe benannt. Sie hat zudem klargestellt, dass sie das Mindestentgelt für 161,5 Bereitschaftsdienststunden verlange, die sie im Zeitraum Juni bis Dezember 2014 geleistet habe. Soweit sie nunmehr die zuletzt beanspruchte Differenzvergütung auf der Grundlage der Zahl der im jeweiligen Monat geleisteten Gesamtstunden und der zugeflossenen Monatsvergütung berechnet, hat sie weder die Art des Anspruchs noch die anspruchsbegründenden Tatsachen wesentlich geändert. Die Klägerin hat hinsichtlich der Berechnung der beanspruchten Differenzvergütung lediglich statt der im Geltendmachungsschreiben vorgenommenen stundenweisen Betrachtung eine monatsbezogene Berechnung vorgenommen. Dies hat aber nichts daran geändert, dass sich der Beklagte aufgrund des Schreibens vom 24. Juni 2015 - soweit ihm dieses innerhalb der Ausschlussfrist zugegangen ist - darauf einstellen konnte, hinsichtlich des bezeichneten Zeitraums wegen nicht vollständig geleisteten Mindestentgelts in der Pflegebranche in Anspruch genommen zu werden.

3. Das Landesarbeitsgericht hat ebenso zu Unrecht angenommen, die Klage sei bezüglich der von der Klägerin für die Jahre 2015 und 2016 verlangten Differenzvergütung unbegründet. Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage einer unvollständigen Auslegung des Arbeitsvertrags der Parteien und der dadurch bedingten fehlerhaften Anwendung von § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV zu dem unzutreffenden Ergebnis gelangt, Bereitschaftsdienst habe die Klägerin nur zu den Zeiten geleistet, während derer sie nicht zur Vollarbeit verpflichtet gewesen sei. Es hat dabei außer Acht gelassen, dass die Klägerin nach dem Arbeitsvertrag ausschließlich Bereitschaftsdienste schuldete, und angesichts des Umfangs der innerhalb ihrer Dienste geleisteten Vollarbeit die Voraussetzungen von § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV nicht vorlagen.

a) Das Mindestentgelt für Arbeitnehmer in Pflegebetrieben richtete sich in der Zeit vom 1. Januar 2015 bis zum 31. Oktober 2017 nach § 2 2. PflegeArbbV. Darin ist anders als in der vorhergehenden Verordnung die Vergütung von Bereitschaftsdienstzeiten in Abs. 3 spezifisch geregelt. Danach leisten Bereitschaftsdienste im Sinne der Verordnung Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens 75 Prozent beträgt. Gemäß Satz 4 der Bestimmung kann zum Zwecke der Entgeltberechnung die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit auf der Grundlage einer kollektivrechtlichen oder einer einzelvertraglichen Regelung mit mindestens 25 Prozent als Arbeitszeit bewertet werden. Für die Ableistung von mehr als acht Bereitschaftsdiensten im Monat und/oder den Fall, dass die Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes mehr als 25 Prozent umfasst, ist zusätzlich Vergütung nach den in § 2 Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 2. PflegeArbbV festgelegten Grundsätzen zu leisten.

b) Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, die Klägerin habe Bereitschaftsdienst nur zu den Zeiten geleistet, während derer sie nicht zur Vollarbeit verpflichtet gewesen sei. Die Auslegung des Arbeitsvertrags ergibt vielmehr, dass die Klägerin nach den getroffenen Vereinbarungen ausschließlich die Leistung von Bereitschaftsdiensten schuldete. Die Zeit ohne Arbeitsleistung betrug dabei weniger als 75 Prozent. Eine Bewertung der Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit gemäß § 2 Abs. 3 Satz 4 2. PflegeArbbV mit (wenigstens) 25 Prozent als Arbeitszeit kommt deshalb nicht in Betracht. Die Klägerin hat für jede geleistete Arbeitsstunde Anspruch auf das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 2. PflegeArbbV.

aa) Nach den mit der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) handelt es sich bei den Klauseln des Arbeitsvertrags um Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Diese sind - ausgehend vom Vertragswortlaut - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von rechtskundigen, verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr., zB BAG 11. Oktober 2017 - 5 AZR 621/16 - Rn. 26 mwN). Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung (st. Rspr., vgl. BAG 24. Mai 2017 - 5 AZR 251/16 - Rn. 58 mwN). Das Revisionsgericht kann die Auslegung deshalb, soweit das Berufungsgericht sie unterlassen oder nur unvollständig vorgenommen hat, selbst vornehmen (BAG 11. Oktober 2017 - 5 AZR 621/16 - aaO).

bb) Die Auslegung des Arbeitsvertrags macht hinreichend deutlich, dass die Klägerin ausschließlich eine Tätigkeit in Form von Bereitschaftsdiensten schuldete.

(1) Hierfür spricht neben dem Einleitungssatz, wonach die Parteien ein „Teilzeitarbeitsverhältnis […] in Form von Bereitschaftsdiensten“ begründeten, § 1 Abs. 1 Arbeitsvertrag, der die vereinbarte Tätigkeit als die einer „Nachtbereitschaft“ beschreibt. Weiter heißt es in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag, dass die monatliche Arbeitszeit „höchstens fünf Bereitschaftsdienste“ beträgt. Daran knüpft § 4 Arbeitsvertrag sprachlich unmittelbar an, soweit in Satz 1 der Bestimmung vereinbart ist, dass „der Bereitschaftsdienst“ „um 19:45 Uhr beginnt und am nächsten Morgen um 07:45 Uhr“ endet, und es daran anschließend in Satz 2 heißt, dass „Drei Stunden des Bereitschaftsdienstes“ „arbeitsrechtlich als normale Arbeitszeit“ gelten.

(2) Die Regelung in § 4 Satz 2 Arbeitsvertrag ist zudem im Lichte der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Bindung des Beklagten an den TV AWO NRW und der in § 13a (1) Satz 2 TV AWO NRW enthaltenen Vorgabe zu verstehen, wonach der Arbeitgeber Bereitschaftsdienst nur anordnen darf, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt. Ein verständiger und redlicher Erklärungsempfänger kann § 4 Satz 2 Arbeitsvertrag deshalb nur so verstehen, dass damit auf die erfahrungsgemäß während des Bereitschaftsdienstes anfallende Vollarbeit abgestellt werden sollte, die gemäß § 4 Satz 3 Arbeitsvertrag nach der EG KR 7a Stufe 2 pro Stunde vergütet werden sollte. Demgegenüber sollte ersichtlich mit der - allerdings sprachlich missglückten - Regelung in § 4 Satz 5 Arbeitsvertrag, wonach die „übrigen neun Stunden […] als reiner Bereitschaftsdienst [gelten] und […] insgesamt pauschal mit je 45 Euro vergütet werden“, zum Ausdruck gebracht werden, dass die Parteien im betreffenden Umfang erwartungsgemäß von einer Zeit ohne Arbeitsleistung ausgehen.

(3) Ein solches Verständnis des vertraglich Vereinbarten liegt auch deshalb nahe, weil branchenüblich die Tarifierung der Zeit des Bereitschaftsdienstes nach dem Maß der voraussichtlichen Belastung erfolgt. So regelt beispielsweise § 13a (2) Buchst. a) TV AWO NRW, dass die Zeit des Bereitschaftsdienstes je nach durchschnittlicher Arbeitsleistung innerhalb des Dienstes mit unterschiedlichen Prozentsätzen (15 vH bis 55 vH) als Arbeitszeit bewertet wird, wobei gemäß § 13a (2) Buchst. b) TV AWO NRW, abhängig von der Zahl der von dem/der Beschäftigten je Kalendermonat abgeleisteten Bereitschaftsdienste, die Zeit der Dienste zusätzlich mit einem bestimmten Anteil an der Vergütung (25 vH [bei 1 bis 8 Bereitschaftsdiensten] bis zu 45 vH [ab dem 13. Bereitschaftsdienst]) zu bewerten ist.

(4) Die vertraglichen Vereinbarungen mögen - wie der Beklagte ausgeführt hat - zum Ausdruck bringen, dass während der jeweiligen „Nachtbereitschaft“ für bestimmte Tätigkeiten der Klägerin von vorneherein ein Bedarf bestehen werde. Das steht indes der Annahme, diese habe ausschließlich Arbeit in Form von Bereitschaftsdiensten geschuldet, nicht entgegen. Auch wenn Bereitschaftsdienst dadurch gekennzeichnet ist, dass die Arbeit „im Bedarfsfall“ aufzunehmen ist, setzt dieses Merkmal nicht voraus, dass während des Dienstes nur unvorhergesehene Arbeiten anfallen und nur für solche die Arbeitskraft abgerufen wird. Es ist auch erfüllt, wenn von vorneherein feststeht, dass für bestimmte Vollarbeit ein Bedarf besteht (vgl. BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 918/11 - Rn. 21 mwN).

(5) Dieses Verständnis, wonach der Bereitschaftsdienst absehbar zu leistende Vollarbeit umfassen kann, liegt auch der 2. PflegeArbbV zugrunde. Der Verordnungsgeber hat, soweit er den Bereitschaftsdienst in § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV an die Voraussetzung geknüpft hat, dass die Arbeit „im Bedarfsfalle“ aufzunehmen ist, auf eine Formulierung zurückgeg