BAG 5. Senat, Urteil vom 12.12.2018, 5 AZR 589/17

Die Revision ist begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das die Klage abweisende erstinstanzliche Urteil zu Unrecht zurückgewiesen.

I. Die Klage ist zulässig, insbesondere hinreichend bestimmt iSd. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Sie ist hinsichtlich der zuletzt beanspruchten Differenzvergütung für die Monate Februar bis Mai, Juli, September, Oktober und Dezember 2015 sowie für die Monate Januar, Februar, Juni, Juli und Oktober bis Dezember 2016 als abschließende Gesamtklage zu verstehen (vgl. BAG 17. Oktober 2018 - 5 AZR 553/17 - Rn. 10). Die Zulässigkeit der im Berufungsverfahren erfolgten Klageerweiterung nach § 533 ZPO ist in der Revision analog § 268 ZPO nicht mehr zu prüfen, weil das Landesarbeitsgericht in der Sache entschieden hat (vgl. BAG 19. Mai 2016 - 3 AZR 766/14 - Rn. 16).

II. Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage der von ihm getroffenen Feststellungen zu Unrecht angenommen, die Klage sei unbegründet, weil der Kläger nur zu den Zeiten Bereitschaftsdienst geleistet habe, während derer er nicht zur Vollarbeit verpflichtet gewesen sei. Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen ist der Senat an einer eigenen Sachentscheidung gehindert (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Sache ist deshalb zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO).

1. Der Geltungsbereich der 2. PflegeArbbV ist eröffnet. Das steht zwischen den Parteien außer Streit. Davon geht auch das Landesarbeitsgericht aus. Ein Rechtsfehler ist insoweit nicht zu erkennen.

2. Das Berufungsgericht ist auf der Grundlage einer unvollständigen Auslegung des Arbeitsvertrags der Parteien und der dadurch bedingten fehlerhaften Anwendung von § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV zu dem unzutreffenden Ergebnis gelangt, Bereitschaftsdienst habe der Kläger nur zu den Zeiten geleistet, während derer er nicht zur Vollarbeit verpflichtet gewesen sei. Es hat dabei außer Acht gelassen, dass der Kläger nach dem Arbeitsvertrag ausschließlich Bereitschaftsdienste schuldete, und angesichts des Umfangs der innerhalb seiner Dienste geleisteten Vollarbeit die Voraussetzungen von § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV nicht vorlagen.

a) Das Mindestentgelt für Arbeitnehmer in Pflegebetrieben richtete sich im Streitzeitraum nach § 2 2. PflegeArbbV. Darin ist anders als in der bis 31. Dezember 2014 geltenden PflegeArbbV (zu den dortigen Bestimmungen vgl. BAG 18. November 2015 - 5 AZR 761/13 - Rn. 13, BAGE 153, 248) die Vergütung von Bereitschaftsdienstzeiten in Abs. 3 spezifisch geregelt. Danach leisten Bereitschaftsdienste im Sinne der Verordnung Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die sich auf Anordnung des Arbeitgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Arbeitgeber bestimmten Stelle aufhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzunehmen, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens 75 Prozent beträgt. Gemäß Satz 4 der Bestimmung kann zum Zwecke der Entgeltberechnung die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit auf der Grundlage einer kollektivrechtlichen oder einer einzelvertraglichen Regelung mit mindestens 25 Prozent als Arbeitszeit bewertet werden. Für die Ableistung von mehr als acht Bereitschaftsdiensten im Monat und/oder den Fall, dass die Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdienstes mehr als 25 Prozent umfasst, ist zusätzlich Vergütung nach den in § 2 Abs. 3 Satz 5 bzw. Satz 6 2. PflegeArbbV festgelegten Grundsätzen zu leisten.

b) Das Landesarbeitsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, der Kläger habe Bereitschaftsdienst nur zu den Zeiten geleistet, während derer er nicht zur Vollarbeit verpflichtet gewesen sei. Die Auslegung des Arbeitsvertrags ergibt vielmehr, dass der Kläger nach den getroffenen Vereinbarungen ausschließlich die Leistung von Bereitschaftsdiensten schuldete. Die Zeit ohne Arbeitsleistung betrug dabei weniger als 75 Prozent. Eine Bewertung der Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit gemäß § 2 Abs. 3 Satz 4 2. PflegeArbbV mit (wenigstens) 25 Prozent kommt deshalb nicht in Betracht. Der Kläger hat für jede geleistete Arbeitsstunde Anspruch auf das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 2. PflegeArbbV.

aa) Nach den mit der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 Abs. 2 ZPO) handelt es sich bei den Klauseln des Arbeitsvertrags um Allgemeine Geschäftsbedingungen (§ 305 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BGB). Diese sind - ausgehend vom Vertragswortlaut - nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von rechtskundigen, verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind (st. Rspr., zB BAG 11. Oktober 2017 - 5 AZR 621/16 - Rn. 26 mwN). Die Auslegung des Landesarbeitsgerichts unterliegt der uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung (st. Rspr., vgl. BAG 24. Mai 2017 - 5 AZR 251/16 - Rn. 58 mwN). Das Revisionsgericht kann die Auslegung deshalb, soweit das Berufungsgericht sie unterlassen oder nur unvollständig vorgenommen hat, selbst vornehmen (BAG 11. Oktober 2017 - 5 AZR 621/16 - aaO).

bb) Die Auslegung des Arbeitsvertrags macht hinreichend deutlich, dass der Kläger ausschließlich eine Tätigkeit in Form von Bereitschaftsdiensten schuldete.

(1) Hierfür spricht neben dem Einleitungssatz, wonach die Parteien ein „Teilzeitarbeitsverhältnis […] in Form von Bereitschaftsdiensten“ begründeten, § 1 Abs. 1 Arbeitsvertrag, der die vereinbarte Tätigkeit als die einer „Nachtbereitschaft“ beschreibt. Weiter heißt es in § 2 Abs. 1 Arbeitsvertrag, dass die monatliche Arbeitszeit „höchstens fünf Bereitschaftsdienste“ beträgt. Daran knüpft § 4 Arbeitsvertrag sprachlich unmittelbar an, soweit in Satz 1 der Bestimmung vereinbart ist, dass „der Bereitschaftsdienst“ „um 19:45 Uhr beginnt und am nächsten Morgen um 07:45 Uhr“ endet, und es daran anschließend in Satz 2 heißt, dass „Drei oder vier Stunden […] des Bereitschaftsdienstes“ „arbeitsrechtlich als normale Arbeitszeit“ gelten.

(2) Die Regelung in § 4 Satz 2 Arbeitsvertrag ist zudem im Lichte der im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bestehenden Bindung des Beklagten an den TV AWO NRW und der in § 13a (1) Satz 2 TV AWO NRW enthaltenen Vorgabe zu verstehen, wonach der Arbeitgeber Bereitschaftsdienst nur anordnen darf, wenn zu erwarten ist, dass zwar Arbeit anfällt, erfahrungsgemäß aber die Zeit ohne Arbeitsleistung überwiegt. Ein verständiger und redlicher Erklärungsempfänger kann § 4 Satz 2 Arbeitsvertrag deshalb nur so verstehen, dass damit auf die erfahrungsgemäß während des Bereitschaftsdienstes anfallende Vollarbeit abgestellt werden sollte, die gemäß § 4 Satz 3 Arbeitsvertrag nach der EG KR 7a Stufe 2 pro Stunde vergütet werden sollte. Demgegenüber sollte ersichtlich mit der - allerdings sprachlich missglückten - Regelung in § 4 Satz 5 Arbeitsvertrag, wonach die „übrigen neun Stunden […] als reiner Bereitschaftsdienst [gelten] und […] pauschal mit je 5,00 Euro vergütet werden“, zum Ausdruck gebracht werden, dass die Parteien im betreffenden Umfang erwartungsgemäß von einer Zeit ohne Arbeitsleistung ausgehen.

(3) Ein solches Verständnis des vertraglich Vereinbarten liegt auch deshalb nahe, weil branchenüblich die Tarifierung der Zeit des Bereitschaftsdienstes nach dem Maß der voraussichtlichen Belastung erfolgt. So regelt beispielsweise § 13a (2) Buchst. a) TV AWO NRW, dass die Zeit des Bereitschaftsdienstes je nach durchschnittlicher Arbeitsleistung innerhalb des Dienstes mit unterschiedlichen Prozentsätzen (15 vH bis 55 vH) als Arbeitszeit bewertet wird, wobei gemäß § 13a (2) Buchst. b) TV AWO NRW, abhängig von der Zahl der von dem/der Beschäftigten je Kalendermonat abgeleisteten Bereitschaftsdienste, die Zeit der Dienste zusätzlich mit einem bestimmten Anteil an der Vergütung (25 vH [bei 1 bis 8 Bereitschaftsdiensten] bis zu 45 vH [ab dem 13. Bereitschaftsdienst]) zu bewerten ist.

(4) Die vertraglichen Vereinbarungen mögen - wie der Beklagte ausgeführt hat - zum Ausdruck bringen, dass während der jeweiligen „Nachtbereitschaft“ für bestimmte Tätigkeiten des Klägers von vorneherein ein Bedarf bestehen werde. Das steht indes der Annahme, dieser habe ausschließlich Arbeit in Form von Bereitschaftsdiensten geschuldet, nicht entgegen. Auch wenn Bereitschaftsdienst dadurch gekennzeichnet ist, dass die Arbeit „im Bedarfsfall“ aufzunehmen ist, setzt dieses Merkmal nicht voraus, dass während des Dienstes nur unvorhergesehene Arbeiten anfallen und nur für solche die Arbeitskraft abgerufen wird. Es ist auch erfüllt, wenn von vorneherein feststeht, dass für bestimmte Vollarbeit ein Bedarf besteht (vgl. BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 918/11 - Rn. 21 mwN).

(5) Dieses Verständnis, wonach der Bereitschaftsdienst absehbar zu leistende Vollarbeit umfassen kann, liegt auch der 2. PflegeArbbV zugrunde. Der Verordnungsgeber hat, soweit er den Bereitschaftsdienst in § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV an die Voraussetzung geknüpft hat, dass die Arbeit „im Bedarfsfalle“ aufzunehmen ist, auf eine Formulierung zurückgegriffen, die nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts für den Bereitschaftsdienst kennzeichnend ist und vielfältig in Tarifverträgen gebraucht wird. Es ist deshalb davon auszugehen, dass er mit dem Begriff den im Recht üblichen Sinn verbinden wollte. Anhaltspunkte dafür, dass Bereitschaftsdienst iSv. § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV nur zu Zeiten vorliegt, in denen unvorhergesehene Arbeiten anfallen und nur für solche die volle Arbeitsleistung abgerufen wird, sind nicht erkennbar.

cc) Hiervon ausgehend erfüllt der im Streitzeitraum geleistete Bereitschaftsdienst des Klägers nicht die Voraussetzungen von § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV. Schon die vertraglichen Abreden entsprachen nicht den Anforderungen der Verordnung. Die Parteien haben einen zwölfstündigen Bereitschaftsdienst vereinbart und zugleich festgelegt, dass drei oder vier Stunden dieses Dienstes „als normale Arbeitszeit“ gelten und entsprechend mit dem tariflichen Entgelt zu vergüten sind. Damit haben sie nicht bestimmt, dass 75 Prozent des Bereitschaftsdienstes Zeiten ohne Arbeitsleistung sind. Die Vereinbarungen deckten sich zudem nicht mit der praktischen Durchführung des Vertrags, auf die es bei der Anwendung von § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV, der auf den „geleisteten“ Bereitschaftsdienst abstellt, maßgeblich ankommt. Bereits nach dem eigenen Vorbringen des Beklagten betrug tatsächlich die Zeit der Vollarbeit des Klägers während der im Streitzeitraum geleisteten Dienste regelmäßig 3,5 Stunden, was rund 70,8 Prozent der Arbeitszeit sind. Die Prognose, dass während der Dienste des Klägers die Zeit ohne Arbeitsleistung mindestens 75 Prozent betragen werde, war damit - von Anfang an - objektiv falsch. Der Kläger hat deshalb im Streitzeitraum keinen Bereitschaftsdienst im Sinne der Verordnung geleistet. Es liegt auch kein Anwendungsfall von § 2 Abs. 3 Satz 6 2. PflegeArbbV vor. Die Bestimmung, nach der die über 25 Prozent hinausgehende Arbeitsleistung zusätzlich mit dem Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 2. PflegeArbbV zu vergüten ist, greift nur ein, wenn die Voraussetzungen eines Bereitschaftsdienstes nach § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV gegeben sind. Sie erfasst nur solche Fälle, in denen die tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ausnahmsweise 25 Prozent der Zeit des Bereitschaftsdienstes übersteigt.

III. Im fortgesetzten Berufungsverfahren wird das Landesarbeitsgericht Folgendes zu beachten haben:

1. Der Kläger hat nach dem übereinstimmenden Parteivorbringen in den Monaten Februar bis Mai, Juli, September, Oktober und Dezember 2015 insgesamt 32 und in den Monaten Januar, Februar, Juni, Juli und Oktober bis Dezember 2016 insgesamt 23 Nachtbereitschaften mit jeweils zwölf Stunden geleistet. Für seine Tätigkeit stand ihm je Stunde das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 2. PflegeArbbV - von 9,40 Euro brutto in 2015 und von 9,75 Euro brutto in 2016 - zu. Der Verordnungsgeber hat von der Möglichkeit, für den Bereitschaftsdienst als Sonderform der Arbeit eine gesonderte Vergütungsregelung zu treffen, in § 2 Abs. 3 2. PflegeArbbV Gebrauch gemacht und die Voraussetzungen für das Eingreifen dieser Entgeltregelungen in § 2 Abs. 3 Satz 2 2. PflegeArbbV abschließend bestimmt. Liegt, wie im Streitfall, kein Bereitschaftsdienst iSd. Verordnung vor, ist das Mindestentgelt nach § 2 Abs. 1 2. PflegeArbbV je Stunde unabhängig davon zu zahlen, ob es sich bei der Tätigkeit um Vollarbeit oder Bereitschaftsdienst handelte. Abweichende tarifvertragliche oder einzelvertragliche Regelungen zum Nachteil des Arbeitnehmers sind unwirksam, § 134 BGB iVm. §§ 13, 11 Abs. 1, § 9 Satz 1 AEntG.

2. Ob und ggf. in welchem Umfang der Beklagte die sich daraus ergebenden Ansprüche des Klägers auf das Mindestentgelt erfüllt hat (§ 362 Abs. 1 BGB), ist zwischen den Parteien streitig. Das Landesarbeitsgericht hat dazu - von seinem Standpunkt aus konsequent - keine Feststellungen getroffen. Diese wird es nachzuholen haben.

a) Dabei wird das Berufungsgericht von den Grundsätzen auszugehen haben, die für die Erfüllung des gesetzlichen Mindestlohns nach § 1 MiLoG gelten. Danach ist der Anspruch auf den gesetzlichen Mindestlohn erfüllt, wenn die vom Arbeitgeber für einen Kalendermonat gezahlte Bruttovergütung den Betrag erreicht, der sich aus der Anzahl der in diesem Monat tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden multipliziert mit dem Mindestentgelt ergibt (BAG 17. Januar 2018 - 5 AZR 69/17 - Rn. 24; 8. November 2017 - 5 AZR 692/16 - Rn. 15). Zur Erfüllung des gesetzlichen Mindestlohns sind alle im Synallagma stehenden Geldleistungen des Arbeitgebers geeignet. Von den im arbeitsvertraglichen Austauschverhältnis erbrachten Entgeltzahlungen des Arbeitgebers fehlt nur solchen Zahlungen die Erfüllungswirkung, die der Arbeitgeber ohne Rücksicht auf eine tatsächliche Arbeitsleistung des Arbeitnehmers erbringt oder die auf einer besonderen gesetzlichen Zweckbestimmung beruhen (BAG 6. Dezember 2017 - 5 AZR 864/16 - Rn. 26; 8. November 2017 - 5 AZR 692/16 - Rn. 16). Längere Berechnungszeiträume als ein Kalendermonat scheiden für die Frage, ob ein Anspruch auf Differenzvergütung entstanden ist, aus (BAG 6. September 2017 - 5 AZR 441/16 - Rn. 19). Allerdings können auch verspätete Zahlungen Erfüllungswirkung haben (BAG 25. Mai 2016 - 5 AZR 135/16 - Rn. 26, BAGE 155, 202).

b) Diese Maßstäbe gelten nach dem Zweck der 2. PflegeArbbV, in ihrem Geltungsbereich den Arbeitnehmern eine Mindestvergütung zu sichern, grundsätzlich auch für das hiernach geschuldete Mindestentgelt. Gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 2. PflegeArbbV ist das Mindestentgelt, soweit es für die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit geschuldet ist, zum 15. des Monats fällig, der auf den Monat folgt, für den es zu zahlen ist. Danach ist hinsichtlich der Beurteilung, ob Ansprüche auf das Mindestentgelt erfüllt sind, im Anwendungsbereich der Verordnung - wie im Geltungsbereich des MiLoG - grundsätzlich eine monatsbezogene Betrachtung anzustellen. Soweit der Arbeitgeber nach § 3 2. PflegeArbbV unter bestimmten, dort geregelten Voraussetzungen Arbeitsstunden, die über die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit hinausgehen, in ein Arbeitszeitkonto einstellen kann, ist weder festgestellt noch vorgetragen, dass der Beklagte für den Kläger ein solches Konto geführt hat. Auf die Regelungen in § 3 Abs. 2 Satz 2 2. PflegeArbbV, die sich auf die Fälligkeit eines Guthabens aus einem Arbeitszeitkonto beziehen, kommt es deshalb nicht an.

3. Sollte sich erweisen, dass dem Kläger für den Streitzeitraum An