BVerwG 6. Senat, Beschluss vom 17.01.2019, 6 B 138/18

I

Die Kläger leben mit ihren beiden Kindern in der beklagten Wohnsitzgemeinde in Nordrhein-Westfalen. Sie begehren von der Beklagten die Erstattung von Schülerfahrkosten und berufen sich dabei insbesondere auf den Erlass des nordrhein-westfälischen Kultusministeriums vom 29. März 1971 (sog. "Pendler-Erlass"). Nach dessen Nr. 1.1 und 1.2 trägt das beigeladene Land für Schüler, die ihren Wohnsitz in Nordrhein-Westfalen haben und täglich eine öffentliche Schule oder private Ersatzschule in einem Nachbarland besuchen, die notwendigen Fahrkosten, wenn die Schule nächstgelegene Schule ist. Die Wohnsitzgemeinden haben nach Nr. 1.3 des Pendler-Erlasses die Erstattungsbeträge vorzuleisten. Die Kinder der Kläger besuchten im Schuljahr 2010/2011 das Missionsgymnasium in Bad Bentheim-Bardel im benachbarten Niedersachsen. Das bilinguale Konzept des Gymnasiums begründet einen eigenen Bildungsgang nach niedersächsischem Schulrecht. Die Beklagte lehnte den Antrag auf Fahrkostenerstattung ab, da nächstgelegene Schule das Gymnasium vor Ort sei und das Missionsgymnasium nicht die Voraussetzungen eines bilingualen Bildungsgangs am Gymnasium nach nordrhein-westfälischer Erlasslage erfülle.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Oberverwaltungsgericht hat auf die Berufungen der Beklagten und des Beigeladenen das erstinstanzliche Urteil geändert und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die in § 97 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 SchulG NW, § 2 Abs. 1 Satz 1 Schülerfahrkosten-Verordnung (SchfkVO NW) vorgesehene Fahrkostenerstattung erstrecke sich nur auf den Besuch von Schulen, die nach nordrhein-westfälischem Schulrecht errichtet oder genehmigt worden seien. Aus § 2 Abs. 4 SchfkVO NW, der den Beigeladenen ermächtige, Schülerfahrkosten im Ermessenswege zu übernehmen, wenn die nächstgelegene Schule außerhalb des Landes liege, folge ebenfalls kein Anspruch gegen die Beklagte. Ebenso wenig ergebe sich der Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. einer auf dem Pendler-Erlass beruhenden Erstattungspraxis der Beklagten. Denn die Beklagte habe keine Fahrkosten für den Besuch des Missionsgymnasiums erstattet und selbst für den Fall einer früheren Kostenerstattung diese Praxis in Absprache mit dem Beigeladenen unter Berufung auf die Verwaltungsvorschrift zu § 9 SchfkVO NW vor dem Antragszeitraum aus sachlichen Gründen aufgegeben. Weiter lasse sich der Klageanspruch nicht aus Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. einer entsprechenden Ermessenspraxis des beigeladenen Landes ableiten. Nach Auffassung des Beigeladenen könnten auf der Grundlage des Pendler-Erlasses Fahrkosten für den Besuch einer Schule mit einem bilingualen Bildungsgang in einem Nachbarland nur erstattet werden, wenn dieser Bildungsgang auf mit dem eigenen Landesrecht vergleichbaren rechtlichen Grundlagen beruhe; diese Voraussetzungen seien aus Sicht des Beigeladenen bei den bilingualen Bildungsgängen an niedersächsischen Schulen nicht erfüllt. Das Kriterium der vergleichbaren rechtlichen Grundlagen sei am Maßstab von Art. 3 Abs. 1 GG nicht zu beanstanden. Schließlich könne sich der Anspruch nicht unmittelbar aus den Regelungen des Pendler-Erlasses ergeben, weil es sich um eine ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift handele. Entscheidend sei, wie die zuständigen Behörden die Verwaltungsvorschrift im maßgebenden Zeitpunkt in ständiger Praxis gehandhabt hätten und in welchem Umfang sie infolgedessen gebunden seien. Aus der Formulierung des Erlasses könne ohne Berücksichtigung der tatsächlichen Handhabung durch die Schulverwaltung kein Anspruch hergeleitet werden.

Das Oberverwaltungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Beschwerde.

II

Die Beschwerde der Kläger, die sich allein auf den Zulassungsgrund der Divergenz (§ 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) stützt, bleibt ohne Erfolg.

1. Die Kläger rügen zum einen, das Bundesverwaltungsgericht habe in seinem Urteil vom 26. Oktober 2017 - 8 C 18.16 [ECLI:DE:BVerwG:2017:261017U8C18.16.0] - (BVerwGE 160, 193 Rn. 20) den Rechtssatz aufgestellt, dass ein in sich geschlossenes Konzept die Behörde als antizipierte Verwaltungspraxis am Maßstab von Art. 3 Abs. 1 GG gleichheitsrechtlich ebenso wie eine bestehende Verwaltungspraxis binde. Das Berufungsgericht sei von diesem Rechtssatz unter Ziff. 5 seiner Entscheidungsgründe abgewichen, weil es einen unmittelbaren Anspruch auf Fahrkostenerstattung aus dem Pendler-Erlass als in sich geschlossenem Regelungskonzept nicht hergeleitet, sondern ausschließlich auf die Verwaltungspraxis abgestellt habe.

Darüber hinaus seien ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften nach dem vom Bundesverwaltungsgericht im Urteil vom 2. März 1995 - 2 C 17.94 - (Buchholz 240 § 17 BBesG Nr. 7) aufgestellten Rechtssatz nicht wie Rechtsvorschriften aus sich heraus, sondern als Willenserklärung nach § 133 BGB gemäß der vom Urheber gebilligten oder doch geduldeten tatsächlichen Verwaltungspraxis auszulegen. Von diesem Rechtssatz sei das Berufungsgericht abgewichen, wenn es allein darauf abstelle, dass es eine Verwaltungspraxis zur Erstattung von Fahrkosten für den Besuch eines in Niedersachsen gelegenen Gymnasiums mit bilingualem Sprachangebot als nicht gegeben erachte. In diesem Fall hätte das Berufungsgericht nach dem genannten Rechtssatz ermitteln müssen, ob der Richtliniengeber die Erstattung gewollt habe, weil sich nach dessen Angaben die Frage des vergleichbaren bilingualen Bildungsgangs erstmalig in diesem Verfahren gestellt habe. Dieses Vorbringen rechtfertigt nicht die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 Nr. 2 VwGO.

2. Der Zulassungsgrund der Divergenz setzt voraus, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts auf einem abstrakten Rechtssatz beruht, der im Widerspruch zu einem Rechtssatz steht, den das Bundesverwaltungsgericht, der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes oder das Bundesverfassungsgericht in Anwendung derselben Rechtsvorschrift aufgestellt hat. Zwischen den Gerichten muss ein prinzipieller Auffassungsunterschied über den Bedeutungsgehalt einer bestimmten revisiblen Rechtsvorschrift oder eines revisiblen Rechtsgrundsatzes bestehen. Die Behauptung einer fehlerhaften oder unterbliebenen Anwendung von Rechtssätzen, die eines der genannten divergenzfähigen Gerichte aufgestellt hat, genügt den Zulässigkeitsanforderungen einer Divergenzrüge dagegen nicht (stRspr, vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 21. Dezember 2017 - 6 B 43.17 [ECLI:DE:BVerwG:2017:211217B6B43.17.0] - NVwZ 2018, 496 Rn. 4 m.w.N.).

a) Der Senat kann offen lassen, ob die für ermessenslenkende Verwaltungsvorschriften geltenden Auslegungsgrundsätze, die nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ihre Anknüpfungspunkte in Art. 3 Abs. 1 GG und § 133 BGB haben, divergenzfähige Rechtssätze sind, wenn sich die Anwendung dieser Grundsätze auf einen Bereich bezieht, der wie hier das nordrhein-westfälische Schulrecht nebst Erlassen nicht dem revisiblen Recht zuzuordnen ist (vgl. dazu Neumann/Korbmacher, in: Sodan/Ziekow <Hrsg.>, VwGO, 5. Aufl. 2018 § 137 Rn. 70 ff.). Denn die Kläger haben mit ihrer Beschwerde jedenfalls nicht aufgezeigt, dass das berufungsgerichtliche Urteil in entscheidungserheblicher Weise auf einer Abweichung von Rechtssätzen beruht, die das Bundesverwaltungsgericht für die Auslegung und Anwendung von ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften aufgestellt hat.

b) Das Berufungsgericht hat unter Ziff. 5 der Entscheidungsgründe die Herleitung eines Fahrkostenerstattungsanspruchs unmittelbar aus dem Pendler-Erlass abgelehnt. Hierbei hat es entscheidungstragend auf den Rechtssatz abgestellt, dass der Erlass keiner eigenständigen Auslegung wie eine Rechtsnorm unterliegt, sondern maßgeblich ist, wie die Behörden die Verwaltungsvorschrift im maßgeblichen Zeitpunkt in ständiger Praxis handhaben und in welchem Umfang sie infolgedessen an den Gleichheitssatz gebunden sind. Dies entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Urteile vom 7. Mai 1981 - 2 C 5.79 - Buchholz 232 § 25 BBG Nr. 1 S. 3, vom 2. März 1995 - 2 C 17.94 - Buchholz 240 § 17 BBesG Nr. 7 S. 8, vom 17. Januar 1996 - 11 C 5.95 - Buchholz 451.55 Subventionsrecht Nr. 101 S. 13 f., vom 21. Januar 2003 - 3 C 12.02 - Buchholz 428.7 § 17 StrRehaG Nr. 1 S. 2 f., vom 15. Juni 2006 - 2 C 14.05 - Buchholz 240 § 73 BBesG Nr. 12 Rn. 25 und vom 15. November 2011 - 1 C 21.10 - BVerwGE 141, 151 Rn. 15; Beschluss vom 11. November 2008 - 7 B 38.08 - juris Rn. 9).

Das Berufungsgericht ist hiermit nicht von dem im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. Oktober 2017 - 8 C 18.16 - (BVerwGE 160, 193 Rn. 20) aufgestellten Rechtssatz abgewichen, dass ein in sich geschlossenes Konzept die Behörde als antizipierte Verwaltungspraxis am Maßstab von Art. 3 Abs. 1 GG gleichheitsrechtlich ebenso wie eine bestehende Verwaltungspraxis binde. Denn diesem Rechtssatz liegt zugrunde, dass sich eine Verwaltungspraxis im Rahmen des der Behörde zustehenden Ermessens noch nicht gebildet hat und die Behörde vor dem ersten Zugriff nicht verpflichtet ist, ein Eingriffskonzept als Voraussetzung für die gleichmäßige Ermessensausübung zu erstellen (BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 2017 a.a.O. Rn. 20 f.). Der von den Klägern angeführte Rechtssatz beansprucht mithin nur Geltung, wenn sich noch keine Verwaltungspraxis herausgebildet hat. In diesem Fall ist die durch eine ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift antizipierte Verwaltungspraxis geeignet, die Verwaltung über Art. 3 Abs. 1 GG zu binden. Dies ist aber vorliegend nach den tatsächlichen und das Bundesverwaltungsgericht in einem Revisionsverfahren gemäß § 137 Abs. 2 VwGO bindenden Feststellungen des Berufungsgerichts nicht der Fall, wonach der Pendler-Erlass die hier im Streit stehende Kostenerstattung für den Besuch des Missionsgymnasiums in der Verwaltungspraxis nicht (mehr) erfasst.

Das Berufungsgericht hat in diesem Zusammenhang auch den Anwendungsbereich des Pendler-Erlasses ohne Abweichung von der bundesverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung bestimmt, nach der es für die Ermessensbindung der Verwaltung zum einen auf die vom Urheber gebilligte oder doch geduldete tatsächliche Verwaltungspraxis zur maßgeblichen Zeit ankommt (stRspr, vgl. BVerwG, Urteile vom 2. März 1995 - 2 C 17.94 - Buchholz 240 § 17 BBesG Nr. 7 S. 8, vom 17. Januar 1996 - 11 C 5.95 - Buchholz 451.55 Subventionsrecht Nr. 101 S. 14, vom 15. Juni 2006 - 2 C 14.05 - Buchholz 240 § 73 BBesG Nr. 12 Rn. 25 und vom 15. November 2011 - 1 C 21.10 - BVerwGE 141, 151 Rn. 15; Beschluss vom 11. November 2008 - 7 B 38.08 - juris Rn. 9) und zum anderen die tatsächliche Verwaltungspraxis auch maßgeblich ist, wenn diese eine Verwaltungsvorschrift auf bestimmte Sachverhalte nicht anwendet und so den Anwendungsbereich der Vorschrift einschränkt (vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 29. Juni 2017 - 1 WB 11.16 [ECLI:DE:BVerwG:2017.290617B1WB11.16.0] - juris Rn. 40 m.w.N.). So hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die Beklagte bisher keine Kostenerstattung vorgenommen hat, selbst für den Fall einer früheren Kostenerstattung aufgrund der zeitlich nach dem Pendler-Erlass ergangenen Verwaltungsvorschrift zur Schülerfahrkosten-Verordnung eine solche Erstattungspraxis mit dem Willen des Beigeladenen als Erlassgeber eingestellt worden ist und der Beigeladene diese Praxis für bilinguale Bildungsgänge an Gymnasien in Nachbarländern, deren rechtliche Grundlagen nicht mit denjenigen in Nordrhein-Westfalen vergleichbar sind, auch nicht wieder aufgenommen hat. In der Sache rügen die Kläger unter diesem Gesichtspunkt eine unrichtige Anwendung des bezeichneten Rechtssatzes, die eine Divergenz nicht begründet.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2, § 159 Satz 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Der Beigeladene, dessen Beteiligung vom Bundesverwaltungsgericht durch Übersendung der Beschwerdeschrift mit der Bitte um Stellungnahme veranlasst worden ist, hat einen Zurückweisungsantrag gestellt und diesen begründet, sodass es der Billigkeit entspricht, den Klägern die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen aufzuerlegen (vgl. nur BVerwG, Beschlüsse vom 20. März 2006 - 6 B 81.05 - juris Rn. 2 und vom 31. Oktober 2000 - 4 KSt 2.00 - Buchholz 310 § 162 VwGO Nr. 36).

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1 und 3, § 52 Abs. 1 GKG.