BAG 8. Senat, Urteil vom 28.02.2019, 8 AZR 201/18

Die zulässige Revision der Klägerin hat in der Sache Erfolg. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts ist die zulässige Klage begründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht über den 31. August 2015 hinaus zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen fort.

A. Die Revision ist entgegen der Rechtsauffassung des Beklagten zulässig, insbesondere wurde sie innerhalb der Revisionsbegründungsfrist ordnungsgemäß iSv. § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO begründet.

I. Nach § 72 Abs. 5 ArbGG iVm. § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 ZPO gehört zum notwendigen Inhalt der Revisionsbegründung die Angabe der Revisionsgründe. Bei einer Sachrüge sind diejenigen Umstände bestimmt zu bezeichnen, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt. Die Revisionsbegründung muss den angenommenen Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts so aufzeigen, dass Gegenstand und Richtung des Revisionsangriffs erkennbar sind. Das erfordert eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der angefochtenen Entscheidung und die genaue Darlegung der Gesichtspunkte, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll ( zu diesen Anforderungen an die Revisionsbegründung vgl. etwa BAG 11. August 2016 - 8 AZR 406/14 - Rn. 20 mwN). Hat das Berufungsgericht seine Entscheidung auf mehrere voneinander unabhängige, selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, muss die Revisionsbegründung jede von ihnen angreifen. Die Revisionsbegründung muss, ihre Berechtigung unterstellt, geeignet sein, die Entscheidung insgesamt infrage zu stellen. Setzt sich die Revisionsbegründung mit einer der selbständig tragenden Erwägungen nicht auseinander, ist das Rechtsmittel insgesamt unzulässig (vgl. zur st. Rspr.: BAG 19. März 2008 - 5 AZR 442/07  - Rn. 14  ff.; 16. Mai 2007 -  7 ABR 45/06  - Rn. 13 , BAGE 122, 293 ; 15. November 2006 -  7 ABR 6/06  - Rn. 14 ).

II. Die Revisionsbegründung wird diesen Anforderungen gerecht.

1. Das Landesarbeitsgericht hat seine die Klage abweisende Entscheidung zum einen tragend darauf gestützt, die Klägerin habe dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses von der Schuldnerin auf die C GmbH nicht wirksam widersprochen. Sie habe zuvor auf ihr Widerspruchsrecht verzichtet. Die von ihr im September 2015 unterzeichnete Einverständniserklärung sei als Verzichtserklärung zu verstehen. Entgegen der vom Landesarbeitsgericht Saarland in seinem Urteil vom 12. August 2009 (- 2 Sa 52/09 -) geäußerten Rechtsauffassung könne auch bei nicht ordnungsgemäßer Unterrichtung nach § 613a Abs. 5 BGB auf das Widerspruchsrecht verzichtet werden. Zum anderen hat das Landesarbeitsgericht seine Entscheidung tragend darauf gestützt, das Widerspruchsrecht sei zum Zeitpunkt seiner Ausübung bereits verwirkt gewesen. Die Schuldnerin habe aufgrund des Gesamtverhaltens der Klägerin darauf vertrauen dürfen, diese werde ihr Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben.

2. Die Revisionsbegründung setzt sich ausreichend mit beiden selbständig tragenden rechtlichen Erwägungen des Berufungsgerichts auseinander und enthält eine hinreichende Darlegung der Gesichtspunkte, aus denen das angefochtene Urteil rechtsfehlerhaft sein soll. Darauf, ob die Ausführungen in der Revisionsbegründung „richtig“, „zutreffend“ oder „inhaltlich stichhaltig“ sind, kommt es für die Frage der Zulässigkeit der Revision nicht an.

a) Die Klägerin hat in der Revisionsbegründung ausgeführt, sie habe einem „Betriebsvorgang“ nie zugestimmt. Damit hat sie erkennbar zum Ausdruck gebracht, dem mit einem Betriebs(teil)übergang verbundenen Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Betriebserwerberin nicht zugestimmt zu haben. Aus der Einverständniserklärung aus September 2015 folge nichts anderes. Ihr sei nicht erklärt worden, dass sie durch eine Unterschrift unter der Einverständniserklärung auf ihr Widerspruchsrecht verzichte. Damit wendet sich die Klägerin gegen die vom Landesarbeitsgericht vorgenommene Auslegung der Einverständniserklärung als Verzicht. Die Klägerin hat darüber hinaus eingewandt, eine etwaige Verzichtserklärung sei unwirksam. Die Unterrichtung habe nicht den Vorgaben des § 613a Abs. 5 BGB entsprochen. Das Berufungsgericht sei insoweit rechtsfehlerhaft - entgegen dem Urteil des Landesarbeitsgerichts Saarland vom 12. August 2009 (- 2 Sa 52/09 -) - davon ausgegangen, dass es auf eine ordnungsgemäße Unterrichtung nicht ankomme. Das Widerspruchsrecht sei auch nicht verwirkt gewesen. Die Schuldnerin habe sie durch den im Unterrichtungsschreiben enthaltenen Hinweis darauf, dass die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses mit dieser drohen könne, von der Ausübung ihres Widerspruchsrechts abgehalten. Damit hat die Klägerin ausreichende Gesichtspunkte dargelegt, weshalb die Annahme des Landesarbeitsgerichts, das Widerspruchsrecht sei verwirkt, rechtsfehlerhaft sein soll.

b) Soweit der Beklagte rügt, die Revisionsbegründung setze sich nicht in der erforderlichen Tiefe mit dem Berufungsurteil auseinander und enthalte im Wesentlichen eine bloße Wiederholung der Ausführungen der Klägerin aus der Berufung, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Zwar kann eine wortgetreue Wiederholung von Passagen aus früheren Schriftsätzen im Einzelfall dahin zu würdigen sein, der Revisionskläger habe sich mit dem angefochtenen Urteil inhaltlich nicht (ausreichend) auseinandergesetzt (vgl. BAG 31. Juli 2018 - 3 AZR 386/17 - Rn. 13; 23. Januar 2018 - 1 AZR 550/16 - Rn. 12). Die Revisionsbegründung der Klägerin lässt eine solche Würdigung indes nicht zu. Die Klägerin hat insbesondere nicht lediglich ihre Erwägungen an die Stelle derjenigen des Landesarbeitsgerichts gesetzt, ohne sich mit diesen inhaltlich auseinanderzusetzen. Vielmehr hat die Klägerin mit den unter Rn. 18 wiedergegebenen Ausführungen beide, die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts selbständig tragenden rechtlichen Erwägungen angegriffen, sich mit diesen auseinandergesetzt und dargetan, weshalb das angefochtene Urteil insoweit rechtsfehlerhaft sein soll. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass auf Seite 4 der Revisionsbegründung mehrmals auf die Ausführungen bzw. die Rechtsauffassung des „Arbeitsgerichts“ Bezug genommen wurde. Insoweit liegt ein offensichtlicher Schreib- bzw. Kopierfehler vor, der nicht zur Unzulässigkeit der Revision führt.

B. Die Revision ist begründet. Entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts ist die zulässige Klage begründet.

I. Die Klage ist zulässig. Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass zwischen den Parteien über den 31. August 2015 hinaus ein Arbeitsverhältnis zu unveränderten vertraglichen Bedingungen besteht. Dieser Antrag ist auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet (vgl. etwa BAG 21. November 2013 - 2 AZR 598/12 - Rn. 32, BAGE 146, 353). Für den Antrag ist auch das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse gegeben. Der Beklagte bestreitet, dass zwischen den Parteien über den 31. August 2015 hinaus ein Arbeitsverhältnis besteht.

II. Die Klage ist auch begründet. Zwischen den Parteien besteht über den 31. August 2015 hinaus ein Arbeitsverhältnis zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen. Es kann dahinstehen, ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin infolge eines Betriebs(teil)übergangs nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zum 1. September 2015 von der Schuldnerin auf die C GmbH übergegangen ist und in diesem Zusammenhang, ob der Senat an die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zum Vorliegen eines Betriebs(teil)übergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gebunden ist, was zweifelhaft ist. Die Klage hat in jedem Fall in der Sache Erfolg. Hat kein Betriebs(teil)übergang stattgefunden, ist die Klage bereits deshalb begründet, weil das mit der Schuldnerin begründete Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auf die C GmbH übergegangen ist und der Widerspruch der Klägerin vom 24. Oktober 2016 ins Leere ging. Hat demgegenüber ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB stattgefunden, hat die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die C GmbH mit Schreiben vom 24. Oktober 2016 wirksam widersprochen.

1. Es kann offen bleiben, ob überhaupt ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB von der Schuldnerin auf die C GmbH stattgefunden hat und in diesem Zusammenhang, ob der Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO an die entsprechenden Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zum Vorliegen eines Betriebs(teil)übergangs gebunden ist. Dies ist zweifelhaft.

a) Das Landesarbeitsgericht hat im Tatbestand des Berufungsurteils ausgeführt, der „Betriebsteil mit den Arbeiten des Bereichs ‚Stall bis Eingang Kühlhaus’“ sei zum 1. September 2015 auf die C GmbH übergegangen, dieser Betriebsübergang sei - wie angekündigt - durchgeführt worden und die Klägerin habe fortan für die C GmbH gearbeitet. In den Entscheidungsgründen hat das Landesarbeitsgericht ausgeführt, das Arbeitsverhältnis der Klägerin sei nach § 613a BGB auf die C GmbH übergegangen.

b) Der Senat hat erhebliche Zweifel, ob es zum 1. September 2015 tatsächlich zu einem Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gekommen ist. Soweit das Landesarbeitsgericht hierzu überhaupt konkrete Tatsachen festgestellt hat, lassen diese Feststellungen nämlich Umstände erkennen, die gegen einen Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB sprechen könnten.

aa) Ein Betriebs(teil)übergang iSd. Richtlinie 2001/23/EG sowie iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB setzt voraus, dass der Übergang eine auf Dauer angelegte, ihre Identität bewahrende wirtschaftliche Einheit im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit betrifft (vgl. etwa BAG 25. Januar 2018 - 8 AZR 309/16 - Rn. 49 mwN, BAGE 161, 378). Entscheidend für einen Betriebs(teil)übergang ist daher, dass die betreffende Einheit ihre Identität bewahrt.

Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit ihre Identität bewahrt, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden. Dazu gehören namentlich die Art des Unternehmens oder Betriebs, der etwaige Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude und bewegliche Güter, der Wert der immateriellen Aktiva im Zeitpunkt des Übergangs, die etwaige Übernahme der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, der etwaige Übergang der Kundschaft sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten und die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeiten, denen je nach der Art des betroffenen Unternehmens oder Betriebs, je nach der ausgeübten Tätigkeit und je nach den Produktions- oder Betriebsmethoden unterschiedliches Gewicht zukommt (vgl. zu den Voraussetzungen etwa BAG 25. August 2016 - 8 AZR 53/15 - Rn. 27 mwN).

Ein Betriebs(teil)übergang iSd. Richtlinie 2001/23/EG sowie iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB liegt ferner nur dann vor, wenn die für den Betrieb der wirtschaftlichen Einheit verantwortliche natürliche oder juristische Person, die in dieser Eigenschaft die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, (im Rahmen vertraglicher Beziehungen) wechselt (vgl. etwa BAG 25. Januar 2018 - 8 AZR 309/16 - Rn. 50 mwN, BAGE 161, 378).

bb) Das Berufungsurteil enthält keine konkreten Feststellungen zu den für die Annahme eines Betriebs(teil)übergangs relevanten Tatsachen. Es lässt nicht erkennen, woraus sich ergeben soll, dass es sich bei dem Bereich „Stall bis Eingang Kühlhaus“ um einen Betriebsteil iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB, mithin um eine wirtschaftliche Einheit mit eigener Identität im Sinne einer organisierten Zusammenfassung von Ressourcen zur Verfolgung einer wirtschaftlichen Haupt- oder Nebentätigkeit handelt. So fehlt es bereits an Feststellungen und Ausführungen dazu, ob für die dort zu verrichtenden Tätigkeiten etwa auch sächliche Betriebsmittel oder weitere Faktoren von Bedeutung sind, ob auch diese ggf. auf die C GmbH übergegangen sind und wie die zu berücksichtigenden Tatsachen im Streitfall zu gewichten sind. Soweit - wie hier - nicht erkennbar ist, was die bisherige Identität einer wirtschaftlichen Einheit ausgemacht hat, kann auch nicht beurteilt werden, ob diese bei einem etwaigen neuen Inhaber bewahrt wurde.

cc) Die vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen lassen - im Gegenteil - vielmehr Umstände erkennen, die Zweifel am Vorliegen eines Betriebs(teil)übergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB begründen. Danach könnte es an dem für die Annahme eines Betriebs(teil)übergangs erforderlichen Wechsel in der für den Betrieb der wirtschaftlichen Einheit verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person, die in dieser Eigenschaft die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, fehlen.

(1) Aus den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts, insbesondere dem Unterrichtungsschreiben vom 5. August 2015 ergibt sich nur, dass das Rechtsgeschäft zwischen der Schuldnerin und der C GmbH ein Dienstleistungsvertrag war. Feststellungen zum konkreten Inhalt des Dienstleistungsvertrags hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Damit hat es nicht geklärt, ob dieser Vertrag eine „bloße“ Auftragsvergabe für Personaldienstleistungen im Bereich „Stall bis Eingang Kühlhaus“ zum Gegenstand hatte, bei der der C GmbH keine Freiheit in der Organisation und Durchführung der fraglichen Dienstleistung geblieben wäre (zur Charakterisierung bloßer Bereitstellung von Personal für einen Auftraggeber vgl. etwa EuGH 10. Dezember 1998 - C-173/96 und C-247/96 - [Hidalgo ua.] Rn. 27). Für einen derartigen Inhalt des Dienstleistungsvertrags sprechen im Übrigen weitere Passagen im Unterrichtungsschreiben vom 5. August 2015. Dort heißt es nämlich, dass die betrieblichen Strukturen und die betrieblichen Organisationen von dem „Betriebsübergang“ nicht berührt würden und dass beabsichtigt sei, das bestehende Geschäft weiterzuführen. Und an anderer Stelle heißt es, im Rahmen der geplanten Umstrukturierung würden (nur) die „Arbeiten“ im betroffenen Bereich übertragen.

(2) Aus dem Vorbringen des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten ergibt sich nichts Gegenteiliges. Im Rahmen des § 613a BGB gelten die allgemeinen Grundsätze der Darlegungs- und Beweislast. Danach trägt der Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast für die rechtsbegründenden, der Anspruchsgegner trägt sie für die rechtsvernichtenden, rechtshindernden und rechtshemmenden Tatbestandsmerkmale (vgl. etwa BAG 23. Mai 2013 - 8 AZR 207/12 - Rn. 26; 10. Mai 2012 - 8 AZR 434/11 - Rn. 28). Soweit sich der Beklagte als Anspruchsgegner auf den für ihn günstigen Umstand eines Betriebs(teil)übergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zur C GmbH stützen will, obliegt ihm also die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen dessen Tatbestandsvoraussetzungen. Dazu fehlt es jedoch an Vortrag.

(3) Nach alledem bleibt es zumindest zweifelhaft, ob es zu dem für die Annahme eines Betriebs(teil)übergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB erforderlichen Wechsel in der für den Betrieb der wirtschaftlichen Einheit verantwortlichen natürlichen oder juristischen Person, die in dieser Eigenschaft die Arbeitgeberverpflichtungen gegenüber den Beschäftigten eingeht, gekommen ist.

c) Sofern es für die Entscheidung des Rechtsstreits darauf ankommen sollte, ob ein Betriebs(teil)übergang von der Schuldnerin auf die C GmbH stattgefunden hat, würde sich vor dem Hintergrund der unter Rn. 25 ff. aufgezeigten Zweifel die Frage stellen, ob der Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO an die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zum Vorliegen eines Betriebs(teil)übergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gebunden ist.

aa) Nach § 559 Abs. 2 ZPO ist für den Fall, dass das Berufungsgericht festgestellt hat, dass eine tatsächliche Behauptung einer Partei wahr oder nicht wahr ist, diese Feststellung für das Revisionsgericht bindend, es sei denn, dass in Bezug auf die Feststellung ein zulässiger und begründeter Revisionsangriff erhoben ist. Dies gilt nach der Rechtsprechung nicht nur für tatsächliche Umstände (§ 138 Abs. 1 ZPO), sondern auch für Tatsachen in ihrer juristischen Einkleidung, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff geschieht, der jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig ist (vgl. etwa BAG 11. August 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 75, BAGE 156, 71; 23. Februar 2016 - 3 AZR 44/14 - Rn. 38 mwN; 31. Juli 2014 - 2 AZR 422/13 - Rn. 22, BAGE 149, 18; 16. Dezember 2010 - 6 AZR 487/09 - Rn. 36 mwN, BAGE 136, 340; BGH 19. März 2004 - V ZR 104/03 - zu II 1 a aa der Gründe mwN, BGHZ 158, 295; 13. März 1998 - V ZR 190/97 - zu II 2 b der Gründe). Zu prüfen ist allerdings, ob der jeweilige Begriff eine solche Einfachheit aufweist. Darauf, ob die Feststellung seiner Voraussetzungen rechtlich und tatsächlich schwierig sein kann, kommt es hingegen nicht an (BAG 11. August 2016 - 8 AZR 4/15 - aaO; 14. November 2007 - 4 AZR 861/06 - Rn. 28 mwN; BGH 13. März 1998 - V ZR 190/97 - aaO).

bb) Im Hinblick auf den „Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB“ hat der Vierte Senat des Bundesarbeitsgerichts in seinem Urteil vom 14. November 2007 (- 4 AZR 861/06 - Rn. 29) ausgeführt, dieser Begriff sei ein einfacher Rechtsbegriff, der den Teilnehmern am Arbeitsleben geläufig sei. Die Übernahme eines Betriebs oder Betriebsteils mit der Rechtsfolge des Übergangs der dort bestehenden Arbeitsverhältnisse auf den Erwerber sei ein häufiger Vorgang, den eine Vielzahl von Arbeitgebern und Arbeitnehmern bereits erfahren habe. Zwar könnten die Voraussetzungen eines Betriebsübergangs im Einzelfall schwierig festzustellen sein; dies ändere aber nichts daran, dass der Begriff einen einfachen rechtlichen Gehalt habe. Jedenfalls wenn Rechtsanwälte für die Parteien vortrügen, sei die Behauptung, ein Betriebsübergang habe stattgefunden, eine rechtliche Einkleidung tatsächlicher Umstände, die einer bindenden tatsächlichen Feststellung zugänglich sei (BAG 14. November 2007 - 4 AZR 861/06 - Rn. 29).

cc) Der Senat hat erhebliche Zweifel, ob der Begriff „Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB“ tatsächlich eine solche Einfachheit in seinem rechtlichen Gehalt aufweist. Nach Auffassung des Senats spricht vielmehr viel für das Gegenteil. Insoweit wirkt sich ua. aus, dass der Begriff „Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB“ durch die Vorgaben der Richtlinie 2001/23/EG und der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union determiniert ist. In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof der Europäischen Union in seinem Urteil vom 9. September 2015 (- C-160/14 - [Ferreira da Silva e Brito ua.] Rn. 43 f.) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die von den nationalen Gerichten dem Gerichtshof vorgelegten, die Auslegung des Begriffs „Betriebsübergang“ betreffenden Fragen erhebliche Auslegungsschwierigkeiten und die Gefahr von Divergenzen in der Rechtsprechung der nationalen Gerichte belegen. Schon allein deshalb spricht viel dafür, dass die Annahme, der Begriff „Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB“ sei ein einfacher Rechtsbegriff, der den Teilnehmern am Arbeitsleben geläufig sei, nicht gerechtfertigt ist. Vor diesem Hintergrund könnte es dann, wenn die Parteien übereinstimmend von einem Betriebs(teil)übergang ausgehen, geboten sein, jedenfalls eine pauschale, summarische Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vorzunehmen und vom Berufungsgericht die Feststellung der hierfür notwendigen Tatsachen zu verlangen.

d) Ob das Arbeitsverhältnis der Klägerin infolge eines Betriebs(teil)übergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB zum 1. September 2015 von der Schuldnerin auf die C GmbH übergegangen ist und in diesem Zusammenhang, ob der Senat nach § 559 Abs. 2 ZPO an die Ausführungen des Landesarbeitsgerichts zum Vorliegen eines Betriebs(teil)übergangs iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB gebunden ist, muss im vorliegenden Verfahren indes nicht entschieden werden. Die Klage ist in jedem Fall begründet.

Hat kein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB stattgefunden, ist die Klage bereits deshalb begründet, weil das mit der Schuldnerin begründete Arbeitsverhältnis der Klägerin nicht auf die C GmbH übergegangen ist und der Widerspruch der Klägerin vom 24. Oktober 2016 ins Leere ging. Hat demgegenüber ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB stattgefunden, besteht das zwischen der Schuldnerin und der Klägerin begründete Arbeitsverhältnis über den 31. August 2015 hinaus zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen fort, weil die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die C GmbH mit Schreiben vom 24. Oktober 2016 wirksam widersprochen hat.

2. Hat ein Betriebs(teil)übergang iSv. § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB stattgefunden, hat die Klägerin dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die C GmbH mit Schreiben vom 24. Oktober 2016 wirksam widersprochen. Sie musste, da sie nicht ordnungsgemäß iSv. § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet worden war, dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die C GmbH nicht innerhalb der Monatsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB widersprechen. Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts hat die Klägerin durch ihre Unterschrift unter die Einverständniserklärung nicht auf ihr Widerspruchsrecht als solches verzichtet. Die Auslegung der Einverständniserklärung ergibt vielmehr, dass die Klägerin allenfalls temporär, nämlich maximal für die Zeit bis kurz vor Ablauf der im Unterrichtungsschreiben der Schuldnerin vom 5. August 2015 angeführten Frist von einem Monat nach Zugang der Unterrichtung auf die Ausübung ihres Widerspruchsrechts verzichtet hat. Das Widerspruchsrecht war - anders als das Berufungsgericht angenommen hat - zum Zeitpunkt seiner Ausübung auch nicht verwirkt. Der Widerspruch der Klägerin stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als treuwidrig (§ 242 BGB) dar.

a) Die Klägerin musste dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die C GmbH nicht innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung vom 5. August 2015 widersprechen. Das Unterrichtungsschreiben der Schuldnerin hat die Monatsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Gang gesetzt. Diese Unterrichtung entspricht nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB.

aa) § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bewirkt, dass im Fall eines Betriebs(teil)übergangs der neue Inhaber in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen eintritt; in diesem Fall findet kraft Gesetzes „automatisch“ ein Arbeitgeberwechsel statt. Den Arbeitnehmern wird aber nach § 613a Abs. 6 BGB ein Widerspruchsrecht gewährleistet. Das Widerspruchsrecht trägt den grundrechtlichen Wertungen des Art. 12 Abs. 1 GG Rechnung, der dem Arbeitnehmer die freie Wahl des Arbeitsplatzes und damit auch die freie Wahl des Vertragspartners garantiert. Das Widerspruchsrecht ist ein Gestaltungsrecht, dessen wirksame Ausübung bewirkt, dass die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB nicht eintreten, der Arbeitnehmer also den alten Vertragspartner behält (st. Rspr., vgl. etwa BAG 15. Dezember 2016 - 8 AZR 612/15 - Rn. 29 ff. mwN, BAGE 157, 317; 19. November 2015 - 8 AZR 773/14 - Rn. 19 mwN, BAGE 153, 296).

Das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB steht nach der Konzeption von § 613a BGB in einem wechselseitigen Bezug zur Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB (vgl. BT-Drs. 14/7760 S. 12). Danach haben der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform über die in § 613a Abs. 5 Nr. 1 bis Nr. 4 BGB aufgeführten Umstände zu unterrichten. Die Unterrichtung ist teleologisch auf das Widerspruchsrecht ausgerichtet. Sie soll den Arbeitnehmer in die Lage versetzen, eine sachgerechte Entscheidung darüber zu treffen, ob er dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den neuen Betriebs(teil)inhaber widersprechen will. Deshalb haben Veräußerer und/oder Erwerber den Arbeitnehmer so zu informieren, dass dieser sich über den Gegenstand des Betriebs(teil)übergangs und die Person des Übernehmers sowie über die in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstände „ein Bild machen“ kann. Dem Arbeitnehmer soll auch die Möglichkeit eröffnet werden, sich weitergehend zu erkundigen und gegebenenfalls beraten zu lassen, um dann auf dieser Grundlage über einen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu entscheiden (vgl. etwa BAG 15. Dezember 2016 - 8 AZR 612/15 - Rn. 34, BAGE 157, 317; 14. November 2013 - 8 AZR 824/12 - Rn. 18 und 19 mwN).

Nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB wird dem Arbeitnehmer zwar für die wirksame Ausübung des Widerspruchsrechts eine Frist von einem Monat nach Zugang der Unterrichtung iSv. § 613a Abs. 5 BGB gesetzt. Allerdings wird die Widerspruchsfrist nach § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nur durch eine ordnungsgemäße Unterrichtung in Lauf gesetzt (st. Rspr., vgl. etwa BAG 15. Dezember 2016 - 8 AZR 612/15 - Rn. 34, BAGE 157, 317; 22. Januar 2009 - 8 AZR 808/07 - Rn. 23 mwN). Dies folgt bereits aus dem Wortlaut des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB, wonach der Arbeitnehmer dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats „nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5“ widersprechen kann und ergibt sich im Übrigen aus dem unter Rn. 43 dargestellten wechselseitigen Bezug von Unterrichtung und Widerspruchsrecht.

Ob eine Unterrichtung den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB entspricht, unterliegt der gerichtlichen Überprüfung. Soweit die formalen Anforderungen zur Unterrichtung über die Person des Betriebserwerbers nicht erfüllt sind und/oder Ausführungen zu einem in § 613a Abs. 5 BGB genannten Umstand fehlen bzw. unverständlich oder auf den ersten Blick mangelhaft sind (vgl. etwa BAG 10. November 2011 - 8 AZR 430/10 - Rn. 25), liegt eine offensichtlich fehlerhafte Unterrichtung vor. Darüber hinaus gilt grundsätzlich eine abgestufte Darlegungs- und Beweislast (vgl. etwa BAG 31. Januar 2008 - 8 AZR 1116/06 - Rn. 29; 14. Dezember 2006 - 8 AZR 763/05 - Rn. 23 f. mwN).

bb) Danach hat das Unterrichtungsschreiben der Schuldnerin vom 5. August 2015 die Monatsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht in Gang gesetzt. Die Unterrichtung vom 5. August 2015 war nicht ordnungsgemäß iSv. § 613a Abs. 5 BGB. Das Unterrichtungsschreiben der Schuldnerin entspricht offensichtlich nicht den Anforderungen des § 613a Abs. 5 BGB, weil es das Haftungssystem nach § 613a Abs. 2 BGB nicht zutreffend wiedergibt.

(1) Nach § 613a Abs. 2 Satz 1 BGB haftet der bisherige Arbeitgeber neben dem neuen Inhaber als Gesamtschuldner für Verpflichtungen nach § 613a Abs. 1 BGB, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind „und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden“. Demgegenüber wird in der Unterrichtung vom 5. August 2015 zwar zutreffend darauf hingewiesen, dass die Schuldnerin („wir“) „neben dem Dienstleister“ „als Gesamtschuldner“ „für die Verpflichtung aus dem Arbeitsverhältnis“ haftet, soweit „vor dem Betriebsübergang entstanden“. Nicht zutreffend ist allerdings der Satzteil „und vor Ablauf von 1,5 Jahren nach diesem Zeitpunkt fällig werden“, weil damit eine im Vergleich zur gesetzlichen Regelung längere gesamtschuldnerische Haftung vorgespiegelt wird.

(2) Eine Unterrichtung über die in § 613a Abs. 2 Satz 2 BGB enthaltene Einschränkung der Haftung, wonach in dem Fall, dass entsprechende Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig werden, der bisherige Arbeitgeber für sie nur in dem Umfang haftet, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil ihres Bemessungszeitraums entspricht, fehlt gänzlich.

b) Entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts hat die Klägerin durch die Einverständniserklärung aus September 2015 nicht auf ihr Widerspruchsrecht als solches verzichtet. Vielmehr hat die Klägerin allenfalls temporär, nämlich höchstens für die Zeit bis kurz vor Ablauf der im Unterrichtungsschreiben der Schuldnerin vom 5. August 2015 angeführten Frist von einem Monat nach Zugang der Unterrichtung auf die Ausübung ihres Widerspruchsrechts verzichtet. Dies ergibt die Auslegung der Einverständniserklärung, die der Senat selbst vornehmen kann, da es sich bei dieser Erklärung um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 BGB handelt, wovon auch das Landesarbeitsgericht ausgegangen ist.

aa) Auf das Widerspruchsrecht nach § 613a Abs. 6 BGB kann durch einseitige Erklärung verzichtet werden (vgl. etwa BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - Rn. 45, BAGE 121, 289; 19. März 1998 - 8 AZR 139/97 - zu I 3 a der Gründe, BAGE 88, 196 zur verwandten Möglichkeit des Ausschlusses kraft Vertrags; 15. Februar 1984 - 5 AZR 123/82 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 45, 140 zu den verwandten Möglichkeiten der Vereinbarung bzw. einseitig vom Arbeitnehmer erklärter Zusage; vgl. auch MüKoBGB/Müller-Glöge 7. Aufl. § 613a Rn. 115; ErfK/Preis 19. Aufl. BGB § 613a Rn. 104; KR/Treber 12. Aufl. § 613a BGB Rn. 77). Denkbar ist insoweit sowohl ein Verzicht auf das Widerspruchsrecht als solches als auch ein zeitweiliger Verzicht auf dessen Ausübung. Voraussetzung eines Verzichts auf das Widerspruchsrecht als solches oder auf dessen Ausübung ist allerdings das Bewusstsein, ein solches Recht zu haben (BAG 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - aaO). Ob ein Verzicht auf das Widerspruchsrecht oder dessen Ausübung zudem eine ordnungsgemäße Unterrichtung iSv. § 613a Abs. 6 Satz 1 iVm. § 613a Abs. 5 BGB (dafür LAG Saarland 12. August 2009 - 2 Sa 52/09 -; dagegen das hier angegriffene Berufungsurteil LAG Niedersachsen 5. Februar 2018 - 8 Sa 833/17 -) oder jedenfalls eine zutreffende Unterrichtung in Textform über die „grundlegenden Informationen“ (vgl. ua. BAG 19. November 2015 - 8 AZR 773/14 - Rn. 15, BAGE 153, 296) voraussetzt, kann vorliegend offen bleiben, da die Klägerin allenfalls zeitweilig, nämlich höchstens für die Zeit bis kurz vor Ablauf der im Unterrichtungsschreiben der Schuldnerin vom 5. August 2015 angeführten Frist von einem Monat nach Zugang der Unterrichtung auf die Ausübung ihres Widerspruchsrechts verzichtet hat.