BAG 9. Senat, Beschluss vom 09.04.2019, 9 AZB 2/19

A. Die Parteien streiten über den Fortbestand ihres Freiwilligendienstverhältnisses im Rahmen des entwicklungspolitischen Programms „weltwärts“ des Bundesministeriums für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung und insoweit über die Zulässigkeit des Rechtswegs zu den Gerichten für Arbeitssachen.

Der Beklagte ist eine Entsendeorganisation im Rahmen des entwicklungspolitischen Freiwilligendienstes „weltwärts“. In dieser Funktion schloss er mit der Klägerin am 19. März 2018 einen „Vertrag zum Freiwilligendienst“. Vertragsgegenstand war die Durchführung eines Freiwilligendienstes bei einer Aufnahmeorganisation in Südafrika für einen Zeitraum von zwölf Monaten. Mit Schreiben vom 9. Juli 2018 kündigte der Beklagte das Vertragsverhältnis mit sofortiger Wirkung.

Mit ihrer am 18. Juli 2018 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat die Klägerin den Fortbestand des Freiwilligendienstverhältnisses geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen sei eröffnet. Das Vertragsverhältnis sei als Arbeitsverhältnis einzuordnen. Jedenfalls ergebe sich der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen aus einer analogen Anwendung des § 2 Abs. 1 Nr. 8 und Nr. 8a ArbGG. Ebenso wie die in diesen Vorschriften bezeichneten Dienste weise der entwicklungspolitische Freiwilligendienst „weltwärts“ eine besondere Sachnähe zu den Gerichten für Arbeitssachen auf. Dass der Gesetzgeber die Zuständigkeit für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen den Entsendeorganisationen und den Freiwilligen den Gerichten für Arbeitssachen nicht ausdrücklich zugewiesen habe, sei das Ergebnis einer planwidrigen Regelungslücke.

Die Klägerin hat die Anträge angekündigt

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, für die Klage sei der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet.

Arbeitsgericht und Landesarbeitsgericht haben den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für unzulässig erklärt. Mit der Rechtsbeschwerde begehrt die Klägerin weiterhin, den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für zulässig zu erklären.

B. Die Rechtsbeschwerde ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht erkannt, dass der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht eröffnet ist.

I. Die Rechtswegzuständigkeit ist bei mehreren Streitgegenständen grundsätzlich für jeden Streitgegenstand gesondert zu prüfen. Ob dies auch dann zutrifft, wenn im Rahmen verschiedener Streitgegenstände um den Fortbestand desselben Rechtsverhältnisses gestritten wird, hat das Bundesarbeitsgericht bisher offengelassen (BAG 7. Juli 1998 - 5 AZB 46/97 - zu B II der Gründe). Auch vorliegend bedarf es dazu keiner Entscheidung, weil der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen für keinen der beiden Streitgegenstände eröffnet ist.

II. Beide Klageanträge sind dahin gehend zu verstehen, dass die Klägerin den Fortbestand ihres Freiwilligendienstverhältnisses unabhängig davon begehrt, ob es sich hierbei um ein Arbeitsverhältnis oder ein privatrechtliches Rechtsverhältnis eigener Art handelt.

1. Der zu 1. angekündigte Antrag der Klägerin ist auf die Feststellung gerichtet, dass ihr „Freiwilligendienstverhältnis“ nicht durch die im Streit stehende Kündigung beendet wurde. Weder nach seinem Wortlaut noch nach seiner Begründung lässt der Klageantrag auf den Willen der Klägerin schließen, der Erfolg ihres Feststellungsbegehrens solle davon abhängen, dass das mit dem Beklagten begründete Freiwilligendienstverhältnis als Arbeitsverhältnis zu qualifizieren sei. Der Klageantrag enthält eine solche Einschränkung nicht. Er bezieht sich ausdrücklich auf das „Freiwilligendienstverhältnis“. Die Klägerin stützt die von ihr angenommene Unwirksamkeit der Kündigung auch nicht allein auf Normen, die ausschließlich für Arbeitsverhältnisse gelten.

2. Bei dem Klageantrag zu 2. handelt es sich nicht um einen sog. Sic-non-Fall.

a) In Sic-non-Fällen kann der eingeklagte Anspruch ausschließlich auf eine Anspruchsgrundlage gestützt werden, deren Prüfung gemäß § 2 ArbGG in die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen fällt. Dann sind die für die Rechtswegzuständigkeit maßgeblichen Tatsachen gleichzeitig Voraussetzung für die Begründetheit der Klage (doppelrelevante Tatsachen bei einer einzigen in Betracht kommenden Anspruchsgrundlage; BAG 24. April 2018 - 9 AZB 62/17 - Rn. 14). In diesen Fällen eröffnet bei streitiger Tatsachengrundlage die bloße Rechtsansicht der Klagepartei, es handele sich um ein Arbeitsverhältnis, den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen (BAG 21. Januar 2019 - 9 AZB 23/18 - Rn. 20; 3. Dezember 2014 - 10 AZB 98/14 - Rn. 17).

b) Seinem Wortlaut nach bezieht sich der Klageantrag zu 2. zwar darauf, dass das „Arbeitsverhältnis“ der Klägerin über den durch die Kündigung vom 9. Juli 2018 bestimmten Auflösungstermin hinaus bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung (fort-)bestanden hat. Dies deutet zunächst auf eine allgemeine Feststellungsklage nach § 256 ZPO („Schleppnetzantrag“) hin. Eine solche Klage soll, soweit sie neben der Klage gemäß § 4 Satz 1 KSchG erhoben wird, klären, ob das Arbeitsverhältnis aufgrund von Beendigungstatbeständen aufgelöst worden ist, die vom Streitgegenstand der Kündigungsschutzklage nicht erfasst sind (vgl. zum Verhältnis der allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO und der Kündigungsschutzklage nach § 4 Satz 1 KSchG BAG 18. Dezember 2014 - 2 AZR 163/14 - Rn. 24 mwN, BAGE 150, 234). Der Feststellungsantrag zu 2. ist in der gebotenen rechtsschutzgewährenden Auslegung jedoch nicht einschränkend dahin gehend zu interpretieren, dass sein Erfolg davon abhängen soll, dass das Freiwilligendienstverhältnis ein Arbeitsverhältnis darstellt. Er steht mit dem Klageantrag zu 1. in einem inneren Zusammenhang. Unabhängig von den unterschiedlichen Begrifflichkeiten in den Anträgen geht die Klägerin durchgehend von einem einheitlichen Rechtsverhältnis aus, dessen Fortbestand sie auch für den Fall geltend macht, dass es nicht als Arbeitsverhältnis anzusehen ist. Diese Auslegung liegt auch der angefochtenen Entscheidung des Landesarbeitsgerichts zugrunde. Auf Nachfrage des Senats hat die Klägerin ausdrücklich bestätigt, dass ihren Anträgen dieses Verständnis beizumessen ist.

III. Bei dieser Auslegung ist der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen nicht gegeben.

1. Die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen folgt nicht aus § 2 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. a und Buchst. b ArbGG. Danach sind die Gerichte für Arbeitssachen ausschließlich zuständig für bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern aus dem Arbeitsverhältnis und über das Bestehen und Nichtbestehen eines Arbeitsverhältnisses. Das Freiwilligendienstverhältnis im Rahmen des entwicklungspolitischen Programms „weltwärts“ ist kein Arbeitsverhältnis, sondern ein privatrechtliches Rechtsverhältnis eigener Art (ebenso Leube ZESAR 2018, 204).

a) Arbeitnehmer sind nach § 5 Abs. 1 Satz 1 ArbGG Arbeiter und Angestellte sowie die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten. § 5 Abs. 1 ArbGG liegt der allgemeine nationale Arbeitnehmerbegriff zugrunde (vgl. BAG 21. Januar 2019 - 9 AZB 23/18 - Rn. 14 mwN), der seit dem 1. April 2017 durch die Aufnahme des Arbeitsvertrags als eigenständiger Vertragstyp in § 611a BGB gesetzlich kodifiziert ist (Art. 2 des Gesetzes zur Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes und anderer Gesetze vom 21. Februar 2017 [BGBl. I S. 258, 261]). Durch den Arbeitsvertrag wird danach der Arbeitnehmer im Dienste eines anderen zur Leistung weisungsgebundener, fremdbestimmter Arbeit in persönlicher Abhängigkeit verpflichtet (§ 611a Abs. 1 Satz 1 BGB). Das Weisungsrecht kann Inhalt, Durchführung, Zeit und Ort der Tätigkeit betreffen (Satz 2). Weisungsgebunden ist, wer nicht im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (Satz 3). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab (Satz 4). Für die Feststellung, ob ein Arbeitsvertrag vorliegt, ist eine Gesamtbetrachtung aller Umstände vorzunehmen (Satz 5). Zeigt die tatsächliche Durchführung des Vertragsverhältnisses, dass es sich um ein Arbeitsverhältnis handelt, kommt es auf die Bezeichnung im Vertrag nicht an (Satz 6).

b) Die Ausgestaltung des Freiwilligendienstes „weltwärts“ zeigt, dass bei der Tätigkeit der Freiwilligen nicht die für ein Arbeitsverhältnis typische Verpflichtung zur Leistung fremdbestimmter, weisungsgebundener Arbeit im Vordergrund steht. Das Programm zielt vielmehr darauf ab, junge Menschen an entwicklungspolitische Fragestellungen heranzuführen, ihr entwicklungspolitisches Interesse und Engagement zu fördern und zur entwicklungspolitischen Informations- und Bildungsarbeit beizutragen. Es handelt sich um einen aus Mitteln des Bundesministeriums für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung geförderten entwicklungspolitischen Freiwilligendienst für junge Erwachsene im Alter von 18 bis 28 Jahren in Ländern der OECD/DAC-Liste der Entwicklungsländer und -gebiete. Die Freiwilligen absolvieren einen „non-formalen entwicklungspolitischen Lern- und Bildungsdienst“, der ihnen die Möglichkeit eines globalen Lernens eröffnen und sie für ein über den Freiwilligendienst hinausreichendes entwicklungspolitisches, gesellschaftliches Engagement motivieren und stärken soll (Förderleitlinie zur Umsetzung des entwicklungspolitischen Freiwilligendienstes „weltwärts“ vom 1. Januar 2016). Sie arbeiten in entwicklungswichtigen Projekten der ausländischen Partnerorganisationen (Partnerprojekte) „volldienstlich“ (in der Regel 40 Wochenstunden) mit und sind in die ausländische Trägerorganisation voll integriert (Nr. 4 der Richtlinie zur Umsetzung des entwicklungspolitischen Freiwilligendienstes „weltwärts“ des Bundesministeriums für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung vom 1. August 2007, im Folgenden RL „weltwärts“). Der Urlaub richtet sich nach den landesüblichen Regelungen im Ausland. Der Einsatz ist zugleich Bildungszeit wie aktive Mitarbeit. Die Partnerorganisationen haben eine angemessene Einarbeitung und Beschäftigung sowie eine umfassende Betreuung der Freiwilligen durch einen verantwortlichen Mentor zu gewährleisten (Nr. 4 der RL „weltwärts“). Die Entsendeorganisationen tragen die Gesamtverantwortung für die Betreuung und fachlich-pädagogische Begleitung, bilden die Verbindung zwischen den Freiwilligen, den Projektträgern bzw. Einsatzplätzen vor Ort und der Gesellschaft in Deutschland (Nr. 5 der RL „weltwärts“) und zahlen den Freiwilligen ein Taschengeld (Nr. 7 der RL „weltwärts“).

2. Freiwillige im Rahmen des „weltwärts“-Programms gelten auch nicht nach § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG als Arbeitnehmer. Sie sind nicht als arbeitnehmerähnliche Personen anzusehen.

a) Arbeitnehmerähnliche Personen sind Selbstständige. An die Stelle der das Arbeitsverhältnis prägenden persönlichen Abhängigkeit tritt das Merkmal der wirtschaftlichen Abhängigkeit. Wirtschaftliche Abhängigkeit ist regelmäßig gegeben, wenn der Beschäftigte auf die Verwertung seiner Arbeitskraft und die Einkünfte aus der Tätigkeit für den Vertragspartner zur Sicherung seiner Existenzgrundlage angewiesen ist. Der wirtschaftlich Abhängige muss außerdem seiner gesamten sozialen Stellung nach einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig sein (vgl. im Einzelnen BAG 21. Januar 2019 - 9 AZB 23/18 - Rn. 31 ff. mwN).

b) Dies trifft auf Freiwillige im Rahmen des „weltwärts“-Programms nicht zu. Sie sind ihrer sozialen Stellung nach nicht einem Arbeitnehmer vergleichbar schutzbedürftig. Bei dem entwicklungspolitischen Freiwilligendienst „weltwärts“ geht es weder um die Verwertung der Arbeitskraft der Freiwilligen noch um die Erzielung von Einkünften zur Sicherung der Existenzgrundlage. Prägend ist das Sammeln internationaler Erfahrungen und Qualifikationen („Lernen durch tatkräftiges Helfen“). Der Freiwilligendienst soll zur Völkerverständigung sowie zur Bewusstseinsbildung und Akzeptanz von entwicklungspolitischen Zukunftsfragen in der Gesellschaft beitragen. Neben Sprachkenntnissen und Kenntnissen über die entwicklungspolitischen Fachthemen sollen die Freiwilligen Kompetenzen der interkulturellen Kommunikation, der sozio-kulturellen Kooperation und der sozialen Verantwortung erwerben (vgl. Nr. 1 der RL „weltwärts“).

3. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist auch nicht nach § 2 Abs. 1 Nr. 8 und Nr. 8a ArbGG eröffnet. Das Freiwilligendienstverhältnis nach Maßgabe der Richtlinie zur Umsetzung des entwicklungspolitischen Freiwilligendienstes „weltwärts“ des Bundesministeriums für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung wird von den Freiwilligendiensten nach dem Jugendfreiwilligendienstegesetz und dem Bundesfreiwilligendienstgesetz nicht umfasst. Der Freiwilligendienst „weltwärts“ ist weder ein freiwilliges soziales Jahr oder ein freiwilliges ökologisches Jahr iSv. § 1 Abs. 2 JFDG noch ein Bundesfreiwilligendienst iSv. § 1 BFDG. Einen gegenteiligen Rechtsstandpunkt vertritt auch die Klägerin nicht.

4. Die den Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen begründenden Vorschriften des § 2 Abs. 1 Nr. 8 und Nr. 8a ArbGG sind nicht analog auf bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen den Entsendeorganisationen und den Freiwilligen des entwicklungspolitischen Freiwilligendienstes „weltwärts“ anwendbar.

a) Die analoge Anwendung einer Norm setzt voraus, dass eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke besteht und diese Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Anderenfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers - also der Normalfall, wenn er etwas nicht regeln will - als planwidrige Lücke aufgefasst und diese im Wege der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Analoge Gesetzesanwendung erfordert darüber hinaus, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetzessprachlich erfassten Fälle (BAG 27. Juni 2018 - 10 AZR 295/17 - Rn. 23 mwN, BAGE 163, 160). Richterliche Rechtsfortbildung darf nicht dazu führen, dass ein Gericht seine eigene materielle Gerechtigkeitsvorstellung an die Stelle derjenigen des Gesetzgebers setzt. Die Aufgabe der Rechtsprechung beschränkt sich darauf, den vom Gesetzgeber festgelegten Sinn und Zweck eines Gesetzes auch unter gewandelten Bedingungen möglichst zuverlässig zur Geltung zu bringen oder eine planwidrige Regelungslücke mit den anerkannten Auslegungsmethoden zu füllen. Eine Interpretation, die als richterliche Rechtsfortbildung den Wortlaut des Gesetzes hintanstellt und sich über den klar erkennbaren Willen des Gesetzgebers hinwegsetzt, greift unzulässig in die Kompetenzen des demokratisch legitimierten Gesetzgebers ein (BVerfG 6. Juni 2018 - 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 - Rn. 73; BAG 27. Juni 2018 - 10 AZR 295/17 - aaO; 12. Juli 2016 - 9 AZR 352/15 - Rn. 19).

b) Für eine entsprechende Anwendung von § 2 Abs. 1 Nr. 8 und Nr. 8a ArbGG auf bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischen den Entsendeorganisationen und den Freiwilligen aus einem Freiwilligendienstverhältnis nach Maßgabe der Richtlinie zur Umsetzung des entwicklungspolitischen Freiwilligendienstes „weltwärts“ fehlt es bereits an einer planwidrigen Regelungslücke. Dies belegt der Gang der Gesetzgebung.

aa) Der entwicklungspolitische Freiwilligendienst „weltwärts“ wurde durch die Richtlinie zur Umsetzung des entwicklungspolitischen Freiwilligendienstes „weltwärts“ des Bundesministeriums für wirtschaftliche Zusammenarbeit und Entwicklung vom 1. August 2007 (BAnz. Nr. 55 vom 10. April 2008 S. 1297) eingeführt, die das Ministerium durch die Förderleitlinie zur Umsetzung des entwicklungspolitischen Freiwilligendienstes „weltwärts“ vom 1. Januar 2014 (derzeit idF vom 1. Januar 2016) ersetzt hat.

bb) Mit dem Gesetz zur Förderung von Jugendfreiwilligendiensten vom 16. Mai 2008 (BGBl. I S. 842), das am 1. Juni 2008 in Kraft getreten ist, wurden das Gesetz zur Förderung eines freiwilligen sozialen Jahres und das Gesetz zur Förderung eines freiwilligen ökologischen Jahres zusammengefasst. Art. 2 Abs. 2 dieses Gesetzes regelt § 2 Abs. 1 Nr. 8 ArbGG in seiner heutigen Fassung, ohne dass das „weltwärts“-Programm Erwähnung findet.

cc) Der Bundesfreiwilligendienst ist durch das am 3. Mai 2011 in Kraft getretene Gesetz zur Einführung eines Bundesfreiwilligendienstes vom 28. April 2011 (BGBl. I S. 687) eingeführt worden. Durch dessen Art. 6 wurde Nr. 8a in § 2 Abs. 1 ArbGG eingefügt, der die Zuständigkeit der Gerichte für Arbeitssachen auf Streitigkeiten zwischen dem Bund oder den Einsatzstellen des Bundesfreiwilligendienstes oder deren Trägern und den Freiwilligen nach dem Bundesfreiwilligendienstgesetz erweitert, zum „weltwärts“-Programm jedoch keine Regelung enthält.

dd) Zum Zeitpunkt der zuvor dargestellten Anpassung und Ergänzung des § 2 Abs. 1 ArbGG existierte der entwicklungspolitische Freiwilligendienst „weltwärts“ bereits. Der Gesetzgeber hat § 2 Abs. 1 Nr. 8 und Nr. 8a ArbGG nicht für die Teilnehmer am Freiwilligendienst „weltwärts“ erweitert. Er hat für sie aber Sonderregelungen in der gesetzlichen Unfallversicherung (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b SGB VII) und im Steuerrecht (vgl. § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d BKGG, § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d EStG) geschaffen. Die Regelungen in § 32 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d EStG und § 2 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Buchst. d BKGG sind durch das Gesetz zur Förderung von Jugendfreiwilligendiensten vom 16. Mai 2008 (BGBl. I S. 842) und damit durch dasselbe Gesetz angepasst worden, mit dem § 2 Abs. 1 Nr. 8 ArbGG geändert wurde. Es kann deshalb nicht angenommen werden, das Schweigen des Gesetzgebers in § 2 Abs. 1 ArbGG zum „weltwärts“-Programm beruhe auf einem gesetzgeberischen Versehen.

c) Zudem ist die Situation von Teilnehmern am „weltwärts“-Programm nicht mit der Situation der Teilnehmer des freiwilligen sozialen oder ökologischen Jahres bzw. des Bundesfreiwilligendienstes vergleichbar. Die Regelungen in § 2 Abs. 1 Nr. 8 und Nr. 8a ArbGG haben ihren Grund in der „besonderen Sachnähe der Arbeitsgerichte“ (vgl. BR-Drs. 849/10 S. 35). Diese besteht jedoch nicht aufgrund der Eigenart dieser Freiwilligendienste als solcher, sondern kraft gesetzlicher Anordnung in § 13 Satz 1 JFDG und § 13 Abs. 1 BFDG. Für die Tätigkeiten im Rahmen eines Jugendfreiwilligendienstes nach dem JFDG bzw. eines Bundesfreiwilligendienstes iSd. BFDG sind danach die Arbeitsschutzbestimmungen und das Bundesurlaubsgesetz entsprechend anzuwenden. Eine vergleichbare Regelung besteht für den entwicklungspolitischen Freiwilligendienst „weltwärts“ nicht.

IV. Für den angekündigten Klageantrag zu 1. ist gemäß § 13 GVG, § 17 Abs. 1 Satz 1 ZPO das Amtsgericht Charlottenburg zuständig.

C. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens zu tragen.