BGH 3. Zivilsenat, Urteil vom 17.01.2019, III ZR 209/17

Die zulässige Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt unter teilweiser Aufhebung des angefochtenen Urteils zur Wiederherstellung des klageabweisenden Urteils des Landgerichts. Die Revision des Klägers bleibt ohne Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in UR 2017, 591 veröffentlicht ist, hat einen Anspruch des Klägers aus eigenem Recht bejaht und aus abgetretenem Recht des Zedenten verneint. Es hat im Wesentlichen ausgeführt:

1. Der Kläger habe aus eigenem Recht einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch in Höhe von 145.460,84 € zuzüglich Zinsen.

Die Regelungen in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. c und g der Sechsten Richtlinie bezweckten, dem Einzelnen Rechte zu verleihen. Es sei zwar zweifelhaft, ob der Einzelne unmittelbar verlangen könne, von der Umsatzsteuer befreit zu werden. Allerdings könne sich der Kläger auf Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie berufen, um die Anwendung mit dieser Bestimmung unvereinbarer innerstaatlicher Rechtsvorschriften zu verhindern.

Die Beklagte habe qualifiziert gegen ihre Verpflichtung zur Umsetzung der Sechsten Richtlinie verstoßen, weil sie deren Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g nicht beziehungsweise ungenügend umgesetzt habe. Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass sie von einer Umsatzsteuerbefreiung bewusst und in den Grenzen des ihr übertragenen Ermessens abgesehen habe. Im Gesetzgebungsverfahren zum Umsatzsteuergesetz 1980 sei die Umsatzsteuerbefreiung in Bezug auf Pflegeleistungen privater Pflegedienste nicht erwähnt oder thematisiert worden. Insoweit sei die Beklagte nicht der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nachgekommen. Mangels Umsetzung der Sechsten Richtlinie komme es auch nicht darauf an, dass diese den Mitgliedstaaten bei der Anerkennung der nicht öffentlich-rechtlichen Einrichtungen ein Ermessen einräume. Ohne tatsächliche Ermessensausübung könne sich ein Mitgliedstaat auf ein von der Richtlinie eingeräumtes Ermessen nicht berufen. Unabhängig davon liege auch ein qualifizierter Verstoß gegen Art. 13 Teil A Abs. 2 Buchst. b zweiter Spiegelstrich der Sechsten Richtlinie vor, weil die Leistungen privater Pflegedienste und der Verbände der freien Wohlfahrtspflege steuerlich ungleich behandelt worden seien. Die Beklagte habe hierdurch zudem gegen den Grundsatz der steuerlichen Neutralität verstoßen. Demgegenüber sei eine offenkundige Verletzung von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. c der Sechsten Richtlinie zweifelhaft, weil sich aus dem Wortlaut dieser Bestimmung kein eindeutiger Umsetzungsbefehl bezüglich bloßer Pflegeleistungen ergeben habe.

Der unmittelbare Kausalzusammenhang zwischen Gemeinschaftsrechtsverstoß und Schaden sei gegeben, weil die Beklagte bei ordnungsgemäßer Umsetzung von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie auch die Pflegedienstleistungen des Klägers umsatzsteuerfrei gestellt hätte. Finanzgerichtliche Rechtsmittel habe der Kläger nicht erheben müssen, weil diese mit Blick auf die erfolglosen Rechtsmittel des Zedenten unzumutbar gewesen seien. Der Anspruch sei auch nicht verjährt.

2. Dagegen bestünden keine Ansprüche des Klägers aus abgetretenem Recht des Zedenten wegen legislativen beziehungsweise judikativen Unrechts.

Ein unionsrechtlicher Staatshaftungsanspruch wegen Verstoßes der Beklagten gegen die Verpflichtung zur Umsetzung der Sechsten Richtlinie und wegen judikativen Unrechts des Bundesfinanzhofs durch seine Entscheidung vom 10. Juni 1997 (aaO) sei verjährt. Die Verjährung habe Ende 2002 begonnen. Sie sei zwar durch den Erlassantrag des Zedenten vom 3. Juni 2004 und den Rechtsstreit vor den Finanzgerichten bis zum 28. Oktober 2011 gehemmt gewesen, so dass erst am 29. Mai 2012 Verjährung eingetreten sei. Die Ansprüche des Zedenten seien vom Kläger jedoch erst mit der Klageerweiterung vom 1. April 2014 geltend gemacht worden. Der Erlassantrag vom 10. Oktober 1994 und seine etwaige verjährungshemmende Wirkung stünden der Verjährung nicht entgegen. Auf die fehlende Bescheidung des Antrages könne sich der Kläger nicht berufen. Dieser Einwand sei verwirkt.

Es liege kein judikatives Unrecht des Bundesfinanzhofs durch seine Entscheidung vom 1. April 2011 (aaO) vor. Insofern fehle es an einem hinreichend qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht, insbesondere gegen das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 13. Januar 2004 in der Sache Kühne & Heitz (C-453/00, Slg. 2004, I-858, NVwZ 2004, 459). Der Vortrag des Klägers sei hierfür nicht ausreichend. Unabhängig hiervon sei nicht ersichtlich, dass der Bundesfinanzhof die unionsrechtlichen Grundsätze für die Abänderung einer bestandskräftigen Behördenentscheidung verkannt oder falsch angewendet habe. Im nationalen Recht bestehe - wie indes für die gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung zur Überprüfung bestandskräftiger Verwaltungsentscheidungen erforderlich - keine Befugnis zur Rücknahme bestandskräftiger Umsatzsteuerbescheide. Die Voraussetzungen eines Steuererlasses gemäß § 227 AO hätten nicht vorgelegen. Schließlich habe der Bundesfinanzhof auch nicht gegen die Vorlagepflicht aus Art. 267 Abs. 3 AEUV verstoßen. Die vom Kläger insoweit benannten Fragen seien nicht vorlagebedürftig, weil sie nicht entscheidungserheblich beziehungsweise durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bereits beantwortet seien.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung teilweise nicht stand. Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch aus eigenem (nachfolgend zu 1 und 2) oder abgetretenem (nachfolgend zu 3 und 4) Recht wegen legislativen beziehungsweise judikativen Unrechts.

1. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft einen unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch des Klägers aus eigenem Recht wegen legislativen Unrechts bejaht.

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (künftig auch: Gerichtshof) kommt eine Haftung des Mitgliedstaats in Betracht, wenn er gegen eine Norm des Unionsrechts verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, wenn der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und wenn zwischen diesem Verstoß und dem Schaden des Einzelnen ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (EuGH, Urteile vom 24. März 2009 - C-445/06 - Danske Slagterier, Slg. 2009, I-2168, NVwZ 2009, 771 Rn. 20 und vom 5. März 1996 - C-46/93 und C-48/93 - Brasserie du Pêcheur und Factortame, Slg. 1996, I-1131, NJW 1996, 1267 Rn. 51; Senat, Urteile vom 12. Mai 2011 - III ZR 59/10, WM 2011, 1670 Rn. 13, insoweit in BGHZ 189, 365 nicht abgedruckt, und vom 4. Juni 2009 - III ZR 144/05, BGHZ 181, 199 Rn. 13; Beschluss vom 26. April 2012 - III ZR 215/11, WM 2013, 715 Rn. 6; jeweils mwN). Dieser Anspruch erfasst alle Bereiche staatlichen Handelns und damit auch das vorliegend in Frage stehende legislative Unrecht durch verspätete beziehungsweise fehlerhafte Umsetzung einer Richtlinie in nationales Recht durch den Gesetzgeber (vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1991 - C-6/90 u.a. - Francovich, Slg. 1991, I-5403, NJW 1992, 165 Rn. 37 ff, 46).

a) Ob das Berufungsgericht zu Recht davon ausgegangen ist, dass die Regelungen in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. c und g der Sechsten Richtlinie individuell begünstigende, dem Einzelnen Rechte verleihende Normen des europäischen Unionsrechts sind, wofür jedenfalls im Hinblick auf Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie vieles spricht, kann auf sich beruhen und unterstellt werden.

b) Rechtsfehlerhaft ist jedenfalls die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe gegen ihre Verpflichtung zur Umsetzung der Sechsten Richtlinie in innerstaatliches Recht in qualifizierter Weise verstoßen.

aa) Art. 13 der - (nach Verlängerung der Umsetzungsfrist) bis zum 1. Januar 1979 in nationales Recht umzusetzenden und bis zum 31. Dezember 2006 geltenden (Art. 411 Abs. 1, Art. 413 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem; ABl. Nr. L 347 S. 1) - Sechsten Richtlinie sieht in Teil A Abs. 1 Buchst. c und g Steuerbefreiungen vor und zwar für Heilbehandlungen im Bereich der Humanmedizin (Buchst. c) und für die eng mit der Sozialfürsorge und der sozialen Sicherheit verbundenen Dienstleistungen und Lieferungen von Gegenständen, einschließlich derjenigen der Altenheime, durch Einrichtungen des öffentlichen Rechts oder andere von dem betreffenden Mitgliedstaat als Einrichtungen mit sozialem Charakter anerkannte Einrichtungen (Buchst. g).

In Deutschland blieben die maßgebenden Bestimmungen der § 4 Nr. 14, Nr. 16 und Nr. 18 UStG vom 29. Mai 1967 (BGBl. I S. 545) durch das zur Umsetzung der Sechsten Richtlinie verabschiedete Gesetz zur Neufassung des Umsatzsteuergesetzes und zur Änderung anderer Gesetze vom 26. November 1979 (BGBl. I S. 1953) - soweit vorliegend von Interesse - unverändert. Dies bedeutete für - wie hier - Einrichtungen der ambulanten Pflege, dass nur die Leistungen im Bereich der Behandlungspflege nach § 4 Nr. 14 UStG 1980 unter den dort genannten Voraussetzungen steuerbefreit waren, nicht jedoch - wie bei den Wohlfahrtsverbänden und deren Mitgliedern nach § 4 Nr. 18 UStG 1980 - die Leistungen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung. § 4 Nr. 16 UStG 1980 war nicht einschlägig. Erst mit dem Gesetz zur Entlastung der Familien und zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für Investitionen und Arbeitsplätze vom 25. Februar 1992 (Steueränderungsgesetz 1992; BGBl. I S. 297) wurden § 4 Nr. 16 UStG der Buchstabe e angefügt und damit Leistungen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung durch Einrichtungen zur ambulanten Pflege ab 1. Januar 1992 steuerfrei behandelt.

bb) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union ist ein Verstoß des nationalen Gesetzgebers gegen das Unionsrecht hinreichend qualifiziert, wenn der betreffende Mitgliedstaat bei der Wahrnehmung seiner Rechtssetzungsbefugnisse die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind, offenkundig und erheblich überschritten hat (EuGH, Urteile vom 13. März 2007 - C-524/04 - Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, Slg. 2007, I-2157, IStR 2007, 249 Rn. 118 und vom 5. März 1996 aaO Rn. 55; vgl. auch Senat, Urteile vom 12. Mai 2011 aaO Rn. 23; vom 22. Januar 2009 - III ZR 233/07, NJW 2009, 2534 Rn. 22 und vom 24. Oktober 1996 - III ZR 127/91, BGHZ 134, 30, 38; Beschlüsse vom 26. April 2012 aaO Rn. 12 und vom 24. Juni 2010 - III ZR 140/09, NJW 2011, 772 Rn. 7). Diesem restriktiven Haftungsmaßstab liegt die Erwägung zu Grunde, dass die Wahrnehmung gesetzgeberischer Tätigkeit, insbesondere bei wirtschaftspolitischen Entscheidungen, nicht jedes Mal durch die Möglichkeit von Schadensersatzklagen behindert werden darf, wenn Allgemeininteressen den Erlass von Maßnahmen gebieten, die die Interessen des Einzelnen beeinträchtigen können (EuGH, Urteile vom 26. März 1996 - C-392/93 - British Telecommunications, Slg. 1996, I-1654, WRP 1996, 695 Rn. 40 und vom 5. März 1996 aaO Rn. 45). Nur wenn der Mitgliedstaat zum Zeitpunkt der Rechtsverletzung über einen erheblich verringerten oder gar auf Null reduzierten Gestaltungsspielraum verfügte, kann schon die bloße Verletzung des Gemeinschaftsrechts ausreichen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß anzunehmen (EuGH, Urteile vom 13. März 2007 aaO Rn. 118 und vom 8. Oktober 1996 - C-178/94 u.a. - Dillenkofer, Slg. 1996, I-4867, NJW 1996, 3141 Rn. 25).

Um festzustellen, ob ein hinreichend qualifizierter Verstoß vorliegt, sind alle Gesichtspunkte des Einzelfalls zu berücksichtigen, die für den dem nationalen Gericht vorgelegten Sachverhalt kennzeichnend sind. Zu diesen Gesichtspunkten gehören insbesondere das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift, die Frage, ob der Verstoß oder der Schaden vorsätzlich begangen beziehungsweise zugefügt wurde oder nicht, die Frage, ob ein etwaiger Rechtsirrtum entschuldbar ist oder nicht, und die Frage, ob möglicherweise das Verhalten eines Gemeinschaftsorgans dazu beigetragen hat, dass nationale Maßnahmen oder Praktiken in gemeinschaftsrechtswidriger Weise eingeführt oder aufrechterhalten wurden (EuGH, Urteile vom 13. März 2007 aaO Rn. 119; vom 25. Januar 2007 - C-278/05 - Robins, Slg. 2007, I-1081, EuZW 2007, 182 Rn. 77 und vom 4. Dezember 2003 - C-63/01 - Evans, Slg. 2003, I-14492, NJW-RR 2004, 564 Rn. 86). Ob nach diesen Kriterien ein qualifizierter Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht zu bejahen ist, haben in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht die nationalen Gerichte festzustellen (EuGH, Urteile vom 30. September 2003 - C-224/01 - Köbler, Slg. 2003, I-10290, NJW 2003, 3539 Rn. 54; vom 26. März 1996 aaO Rn. 41 und vom 5. März 1996 aaO Rn. 58).

Die verspätete Umsetzung einer Richtlinie ist der klassische Fall eines hinreichend qualifizierten Verstoßes gegen Unionsrecht, weil die Umsetzungsfrist klar bestimmt ist und der Mitgliedstaat kein Ermessen hat, von sich aus eine andere - spätere - Frist vorzusehen, um die Richtlinie umzusetzen. Trifft mithin ein Mitgliedstaat unter Verstoß gegen Art. 288 Abs. 3 AEUV keinerlei Maßnahmen, obwohl dies zur Erreichung des durch die Richtlinie vorgeschriebenen Ziels erforderlich wäre, so überschreitet er offenkundig und erheblich die Grenzen, die der Ausübung seiner Befugnisse gesetzt sind (vgl. EuGH, Urteil vom 8. Oktober 1996 aaO Rn. 26).

cc) Bei Anwendung dieser Maßstäbe hält die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe qualifiziert gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen, indem sie Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie nicht beziehungsweise ungenügend umgesetzt habe, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.

(1) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht unter Verweis auf das Urteil des Gerichtshofs in der Rechtssache Kügler (EuGH, Urteil vom 10. September 2002 - C-141/00 - Kügler, Slg. 2002, I-6866, DB 2002, 2144 Rn. 54) an, Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie räume den Mitgliedstaaten ein Ermessen bezüglich der Frage ein, ob sie bestimmten Einrichtungen sozialen Charakter zuerkennen. Es ist grundsätzlich Sache des innerstaatlichen Rechts, die Regeln aufzustellen, nach denen Einrichtungen eine solche Anerkennung gewährt werden kann. Die Mitgliedstaaten verfügen insoweit über ein Ermessen (EuGH, Urteile vom 15. November 2012 - C-174/11, UR 2013, 35 Rn. 26 und vom 26. Mai 2005 - C-498/03 - Kingscrest Associates und Montecello, UR 2005, 453 Rn. 51). Danach hatte zunächst die Beklagte darüber zu befinden, unter welchen Voraussetzungen und Modalitäten sie private Einrichtungen der ambulanten Pflege von der Umsatzsteuer befreit.

(2) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte jedoch nicht die Umsetzung der Richtlinie sowie die Ausübung des ihr insoweit eingeräumten Ermessens unterlassen und damit qualifiziert gegen das Unionsrecht verstoßen.

(a) Die Sechste Richtlinie wurde - statt zum 1. Januar 1979 - zwar erst zum 1. Januar 1980 in das nationale Recht umgesetzt. Die dem Streitgegenstand zugrunde liegende Festsetzung der Umsatzsteuer für die Jahre 1990 und 1991 beruhte indes nicht auf dieser verzögerten Umsetzung der Richtlinie. Wäre das Gesetzgebungsvorhaben bis zum 1. Januar 1979 verwirklicht worden, hätte das Gesetz im Hinblick auf die Steuerbefreiungen des Art. 13 Teil A Abs. 1 der Sechsten Richtlinie denselben Inhalt gehabt (vgl. Senatsbeschluss vom 26. April 2012 aaO Rn. 20).

(b) Die Beklagte hat inhaltliche Maßnahmen zur Erreichung der sich aus der Sechsten Richtlinie ergebenden Ziele getroffen.

(aa) Der Senat hat bereits in seiner Entscheidung vom 26. April 2012 ausgeführt, dass der Gesetzgeber in Bezug auf die Umsetzung der Sechsten Richtlinie nicht untätig war (aaO). Aus den Gesetzesmaterialien ergibt sich, dass er sich bewusst für eine Umsatzsteuerbefreiung privater Altenheime, Altenwohnheime und Altenpflegeheime (§ 4 Nr. 16 Buchst. d UStG 1980) sowie von Verbänden der freien Wohlfahrtspflege und ihrer Mitglieder (§ 4 Nr. 18 UStG 1980) entschieden hat. Während des Gesetzgebungsverfahrens wurde ausdrücklich auf die Steuerbefreiungen des Art. 13 der Sechsten Richtlinie, insbesondere die des Teil A Abs. 1 Buchst. g hingewiesen. Die Bundesregierung brachte am 5. Mai 1978 einen Gesetzentwurf für das Umsatzsteuergesetz ein, der der Anpassung des Umsatzsteuerrechts an die Sechste Richtlinie dienen sollte und zu § 4 UStG Änderungen im Hinblick auf die Steuerbefreiungen in Art. 13 der Sechsten Richtlinie vorsah (vgl. BT-Drs. 8/1779, S. 32 ff). In diesem Sinne wurde der Befreiungstatbestand des § 4 Nr. 16 UStG in dem neuen Buchstaben d auf private Altenheime, Altenwohnheime und Altenpflegeheime erweitert, die damit als Einrichtungen mit sozialem Charakter anerkannt wurden. Dem entspricht die Einzelbegründung des Gesetzentwurfs, nach der § 4 Nr. 16 und Nr. 18 UStG (unter anderem) auf Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie beruhen (BT-Drs. 8/1779, S. 34 f). Auch die Beschlussempfehlung und der Bericht des Finanzausschusses des Bundestages nehmen auf die Sechste Richtlinie Bezug, die festlege, welche Leistungen die Mitgliedstaaten von der Umsatzsteuer befreien müssten (BT-Drs. 8/2827, S. 63).

Setzt aber der Gesetzgeber eine ihm Ermessen einräumende Regelung einer Richtlinie detailliert - hier: in Gestalt einer Steuerbefreiung bestimmter Einrichtungen - in einem nationalen Gesetz um, so spricht dies dafür, dass er, soweit er andere Sachverhalte - hier: die Steuerbefreiung für Einrichtungen der ambulanten Pflege - nicht in das nationale Gesetz einbezieht, im Rahmen des ihm eingeräumten Ermessens- beziehungsweise Wertungsspielraums bewusst hiervon abgesehen hat. Es handelt sich dann allenfalls um eine fehlerhafte Umsetzung der Richtlinienbestimmungen, nicht aber um einen Fall, in dem keinerlei Umsetzungsmaßnahmen im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs getroffen wurden.

(bb) Dem Kläger ist zwar einzuräumen, dass in dem Gesetzgebungsverfahren eine in Betracht kommende Steuerbefreiung ambulanter Pflegedienste nicht ausdrücklich erwähnt wurde. Dies erlaubt indes nicht den Schluss darauf, dass entsprechende Überlegungen nicht stattgefunden haben. Auf derartige Überlegungen weist im Gegenteil (neben den vorstehend zu (aa) ausgeführten Umständen) der - mit der Revisionserwiderung des Klägers und der Revisionserwiderung der Beklagten in Bezug genommene - Vortrag des Klägers hin, die Beklagte habe die Entwicklung der privaten Pflegedienste abwarten wollen. Bei einem solchen Abwarten handelt es sich um eine bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, jedenfalls zu diesem Zeitpunkt von einer Umsatzsteuerbefreiung abzusehen. Die seinerzeit noch sehr begrenzte Bedeutung privater Pflegedienste - als Grundlage einer bewusst noch nicht erfolgten Steuerbefreiung - wird durch den Gesetzentwurf der Bundesregierung sowie die Beschlussempfehlung und den Bericht des Finanzausschusses des Bundestages zu dem - späteren - Steueränderungsgesetz 1992 bestätigt. Dort heißt es jeweils zu der nunmehr in § 4 Nr. 16 Buchst. e UStG 1992 eingeführten Steuerbefreiung, den ambulanten Pflegeeinrichtungen komme insbesondere in den Großstädten im Hinblick auf den sich verändernden Altersaufbau der Bevölkerung zunehmende Bedeutung zu (BT-Drs. 12/1368, S. 27 und 12/1506, S. 178).

(c) Der vorliegende Fall ist damit nicht mit der Konstellation einer Untätigkeit des nationalen Gesetzgebers vergleichbar, die dem Urteil des Gerichtshofs vom 8. Oktober 1996 in der Rechtssache Dillenkofer (aaO) zu Grunde lag. Die Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass andernfalls eine inhaltlich unzureichende beziehungsweise unvollständige Umsetzung einer Richtlinienbestimmung mit einer völligen gesetzgeberischen Untätigkeit gleichgesetzt würde. Dies erfordert die Rechtsprechung des Gerichtshofs indes nicht. Etwas anderes lässt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht den Entscheidungen in den Rechtssachen Becker und Kügler entnehmen (EuGH, Urteile vom 19. Januar 1982 - 8/81 -, Slg. 1982, I-53, UR 1982, 70 und vom 10. September 2002 aaO). Beide Urteile hatten nicht das Vorliegen eines qualifizierten Unionsrechtsverstoßes zum Gegenstand, sondern die unmittelbare Geltung von Richtlinienbestimmungen. Auch betraf die Rechtssache Becker das Jahr 1979, in dem die Sechste Richtlinie in ihrer Gesamtheit noch nicht umgesetzt war (Urteil vom 19. Januar 1982 aaO Rn. 4, 30).

(3) Selbst wenn davon auszugehen wäre, dass die Beklagte die Ausübung des ihr bei der Umsetzung der Richtlinie eingeräumten Ermessens vollständig unterlassen hat, begründete dies vorliegend keinen hinreichend qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht.

(a) Das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift ist ein wesentlicher Gesichtspunkt bei der Beurteilung der Qualifizierung des Rechtsverstoßes (siehe oben zu b aa).

Im konkreten Fall waren die Vorgaben in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie jedenfalls bis zur Entscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache Gregg (Urteil vom 7. September 1999 - C-216/97, Slg. 1999, I-4965, UR 1999, 419) nicht in der Weise eindeutig, dass auch eine natürliche Person - wie hier der Kläger - die Befreiung von der Umsatzsteuer hätte beanspruchen können (BFH, Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 43). Insbesondere war unklar, ob unter den in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g genannten Begriff der "Einrichtungen" auch natürliche Personen fielen. So hatte der Gerichtshof vielmehr in der Rechtssache Bulthuis-Griffioen (Urteil vom 11. August 1995 - C-453/93, Slg. 1995, I-2352, EuZW 1995, 642 Rn. 21) im Gegenteil entschieden, dass nur juristische Personen, nicht aber natürliche Personen in den persönlichen Anwendungsbereich von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie fallen. Erst mit der Rechtssache Gregg wurde unter ausdrücklicher Aufgabe der in der vorgenannten Entscheidung vertretenen Rechtsauffassung geklärt, dass der Begriff "Einrichtungen" natürliche Personen nicht von der Steuerbefreiung ausschließt (EuGH, Urteil vom 7. September 1999 aaO Rn. 15 ff). Es ist daher ein Sachgebiet betroffen, auf dem klare gemeinschaftsrechtliche Vorgaben im maßgebenden Zeitraum zunächst fehlten. Selbst wenn es sich - dem Kläger folgend - bei der Entscheidung in der Rechtssache Bulthuis-Griffioen um eine "Überraschungsentscheidung" gehandelt hätte, folgte daraus nicht das notwendige Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Richtlinienbestimmung.

(b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, ein Mitgliedstaat könne sich ohne tatsächliche Ermessensausübung nicht auf ein von der Richtlinie eingeräumtes Ermessen berufen, übersieht, dass es auf die Frage des Umsetzungsermessens nicht ankommen kann, wenn - wie hier - der persönliche Anwendungsbereich nicht hinreichend klar bestimmt und daher bereits ein Umsetzungserfordernis (für natürliche Personen) nicht hinreichend deutlich erkennbar ist. Betraf, was zunächst unklar war, die Steuerbefreiung in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie nicht natürliche Personen, bestand insofern von vorneherein kein - von der Beklagten auszuübendes - Umsetzungsermessen. Dann aber kann ihr nicht als qualifizierter Unionsrechtsverstoß zur Last gelegt werden, ein solches Ermessen nicht ausgeübt zu haben.

(4) Gleiches gilt, wenn man - wie zutreffend (siehe oben zu (2)) - nicht von einer fehlenden Ausübung des von der Richtlinie eingeräumten Umsetzungsermessens, sondern lediglich von einer (bei ex post-Betrachtung) unzureichenden und damit fehlerhaften Umsetzung der streitgegenständlichen Richtlinienbestimmung ausgeht. In diesem Fall wäre eine Haftung der Beklagten nur zu bejahen, wenn sie ihre Befugnisse in offenkundiger und erheblicher Weise überschritten hätte. Dies ist anhand einer Gesamtschau der jeweiligen Umstände des Einzelfalls festzustellen.

Auch hier ist das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift von Bedeutung (vgl. Senatsurteil vom 12. Mai 2011 aaO Rn. 25 mwN). Wie vorstehend (unter (3) (a)) ausgeführt, waren die Vorgaben in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie bis zur Entscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache Gregg nicht in der Weise eindeutig, dass auch eine natürliche Person - wie der Kläger - die Befreiung von der Umsatzsteuer hätte beanspruchen können und auch insofern ein Umsetzungserfordernis bestand.

Des Weiteren ist zu berücksichtigen, wie die nationalen Gerichte das Gemeinschaftsrecht im Rahmen von Gerichtsverfahren ausgelegt haben, die von durch die beanstandeten Regelungen Betroffenen anhängig gemacht worden sind (vgl. EuGH, Urteil vom 5. März 1996 aaO Rn. 63; Senatsurteil vom 22. Januar 2009 aaO Rn. 35). Gegen einen offenkundigen Verstoß der Beklagten gegen Gemeinschaftsrecht spricht insofern der Umstand, dass die nationalen Gerichte nach der Umsetzung der Sechsten Richtlinie wiederholt die Gemeinschaftskonformität der Regelungen in § 4 Nr. 14, Nr. 16 und Nr. 18 UStG 1980 bekräftigt und bei ambulanten Pflegediensten keinen Klärungsbedarf gesehen haben (BFH, Beschlüsse vom 10. Juni 1997 aaO; vom 16. Dezember 1993 - V B 124/93, juris Rn. 17 ff und vom 29. Mai 1991 - V B 14/91, juris Rn. 6, 9 f; siehe auch BFH, Urteil vom 29. Mai 2008 aaO Rn. 31). Zudem hat sich der Bundesfinanzhof der Rechtsprechung des Gerichtshofs angeschlossen, natürliche Personen fielen nicht unter den Begriff der "Einrichtungen" und damit nicht in den persönlichen Anwendungsbereich von Art. 13 der Sechsten Richtlinie (DStRE 1998, 893, 894 [zu Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. i]; BFHE 179, 477, 479 [zu Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. n]). Ein Rechtsirrtum der Legislative der Beklagten bei der Frage der Umsatzsteuerbefreiung privater Einrichtungen der ambulanten Pflege, die - wie hier - von natürlichen Personen betrieben werden, begründet vor diesem Hintergrund keinen offenkundigen und damit qualifizierten Verstoß gegen das Unionsrecht.

dd) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt auch kein hinreichend qualifizierter Verstoß gegen den in Art. 13 Teil A Abs. 2 Buchst. b zweiter Spiegelstrich der Sechsten Richtlinie spezifisch statuierten Grundsatz der steuerlichen Neutralität vor.

(1) Nach dieser Regelung sind von der in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Richtlinie vorgesehenen Steuerbefreiung bestimmte Dienstleistungen und Lieferungen von Gegenständen ausgeschlossen, wenn sie im Wesentlichen dazu bestimmt sind, der Einrichtung zusätzliche Einnahmen durch Tätigkeiten zu verschaffen, die in unmittelbarem Wettbewerb mit Tätigkeiten von der Mehrwertsteuer unterliegenden gewerblichen Unternehmen durchgeführt werden. Darin liegt eine spezifische Ausprägung des Grundsatzes der steuerlichen Neutralität, dem es insbesondere zuwiderläuft, dass gleichartige und deshalb miteinander in Wettbewerb stehende Dienstleistungen hinsichtlich der Mehrwertsteuer unterschiedlich behandelt werden (EuGH, Urteile vom 14. Juni 2007 - C-434/05 - Horizon College, Slg. 2007, I-4821, IStR 2007, 545 Rn. 43 und vom 1. Dezember 2005 - C-394/04 u.a. - Ygeia, Slg. 2005, I-10392, DStRE 2006, 286 Rn. 32). Der Grundsatz der steuerlichen Neutralität ist bereits dann verletzt, wenn zwei aus der Sicht des Verbrauchers gleiche oder gleichartige Dienstleistungen, die dieselben Bedürfnisse des Verbrauchers befriedigen, hinsichtlich der Mehrwertsteuer unterschiedlich behandelt werden (EuGH, Urteil vom 10. November 2011 - C-259/10 u.a. - The Rank Group, Slg. 2011, I-10951, UR 2012, 104 Rn. 36; siehe auch BFHE 243, 435 Rn. 58).

(2) Das Berufungsgericht ist der Auffassung, es liege eine gegen Art. 13 Teil A Abs. 2 Buchst. b zweiter Spiegelstrich der Sechsten Richtlinie verstoßende steuerliche Ungleichbehandlung vor. Obwohl sich ein Wettbewerb entwickelt habe, seien zwar die Leistungen der Verbände der freien Wohlfahrtspflege und ihrer Mitglieder von der Umsatzsteuer befreit gewesen (§ 4 Nr. 18 UStG 1980), nicht aber die Leistungen der privaten Pflegedienste. Auf eine Gewinnerzielungsabsicht komme es nicht an. Es sei davon auszugehen, dass die Beklagte unter Berücksichtigung von Art. 13 Teil A Absatz 2 Buchstabe b der Sechsten Richtlinie auch die Pflegedienstleistungen des Klägers umsatzsteuerfrei gestellt hätte.

Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern. Schon die Prämisse des Berufungsgerichts, es verstoße gegen die genannte Richtlinienbestimmung, dass die Beklagte die Wohlfahrtsverbände nicht von der Steuerbefreiung ausgenommen habe, ist unrichtig. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs kommt für Tätigkeiten, die den Kernbereich der gemeinschaftsrechtlichen Befreiungsnorm betreffen, ein Ausschluss nach Art. 13 Teil A Abs. 2 Buchst. b zweiter Spiegelstrich der Sechsten Richtlinie nicht in Betracht (BFHE 247, 369 Rn. 40 f [allgemein und zu Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. b]; BFHE 222, 134, 138 [zu Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g]; BFHE 243, 435 Rn. 59 und 221, 451, 455 f [zu Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. m]). Entgegen der Auffassung des Klägers betrifft diese Rechtsprechung nicht nur Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. m der Sechsten Richtlinie (vgl. BFHE 222, 134, 138). In diesem Sinn hat auch der Gerichtshof in der Rechtssache Kügler die Befreiung der hauswirtschaftlichen Leistungen eines ambulanten Pflegedienstes nicht an der - von ihm wörtlich zitierten - Wettbewerbsschutzklausel scheitern lassen (vgl. EuGH, Urteil vom 10. September 2002 aaO Rn. 6; so auch BFHE 222, 134, 138). Dem ist das Schrifttum gefolgt (vgl. zu Art. 132 Abs. 1 Buchst. g und Art. 134 Buchst. b der Mehrwertsteuersystemrichtlinie: Erdbrügger in Hartmann/Metzenmacher, UStG, § 4 Nr. 16 Rn. 87 [Stand: Lfg. 6 - VIII/15]; Hölzer in Rau/Dürrwächter, UStG, § 4 Nr. 14 Rn. 61 und § 4 Nr. 16 Rn. 151 [Stand: 10.2018]).

Der Senat schließt sich der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs an. Die Steuerbefreiungen in Art. 13 Teil A Abs. 1 der Sechsten Richtlinie liefen in weiten Teilen leer, würde man auch die zum Kernbereich der jeweiligen Befreiungsnorm gehörenden Tätigkeiten nach Art. 13 Teil A Abs. 2 Buchst. b zweiter Spiegelstrich ausschließen. Hier gehörten die in Rede stehenden Leistungen der Grundpflege und der hauswirtschaftlichen Versorgung unzweifelhaft zum Kernbereich der Regelung in Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g (BFHE 222, 134, 137 f; vgl. auch EuGH, Urteile vom 15. November 2012 aaO Rn. 23 und vom 10. September 2002 aaO Rn. 44, 61).

ee) Die Beklagte hat bei der Umsetzung von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie auch sonst nicht gegen den (allgemeinen) Grundsatz der steuerlichen Neutralität hinreichend qualifiziert verstoßen.

(1) Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs haben die nationalen Gerichte zu prüfen, ob die Mitgliedstaaten bei Beachtung der Grundsätze des Gemeinschaftsrechts, insbesondere des Grundsatzes der Gleichbehandlung, der im Mehrwertsteuerbereich im Grundsatz der steuerlichen Neutralität zum Ausdruck kommt, bei der Aufstellung von Bedingungen nicht etwa die Grenzen ihres Ermessens überschritten haben (EuGH, Urteile vom 8. Juni 2006 - C-106/05 - L.u.P., Slg. 2006, I-5139, DStRE 2006, 811 Rn. 48 und vom 26. Mai 2005 aaO Rn. 52 ff). Daraus folgt für Art. 13 Teil A Abs. 1 der Sechsten Richtlinie, dass alle Einrichtungen, die keine Einrichtungen des öffentlichen Rechts sind, in Bezug auf ihre Anerkennung bei der Erbringung vergleichbarer Leistungen gleich behandelt werden müssen (EuGH, Urteil vom 15. November 2012 aaO Rn. 43 mwN). Gleichartige und deshalb miteinander in Wettbewerb stehende Waren oder Dienstleistungen dürfen hinsichtlich der Mehrwertsteuer nicht unterschiedlich behandelt werden (EuGH, Urteile vom 15. November 2012 aaO Rn. 48 und vom 17. Februar 2005 aaO Rn. 24). Dieser Grundsatz ist nach dem Urteil des Gerichtshofs vom 7. September 1999 etwa verletzt, wenn die Steuerbefreiung der in Artikel 13 Teil A Abs. 1 Buchst. b und g genannten Einrichtungen von der Rechtsform abhängt, in welcher die Tätigkeit ausgeübt wird (aaO Rn. 20). Zudem steht es dem Grundsatz der steuerlichen Neutralität zwar nicht entgegen, wenn Einrichtungen, die eine systematische Gewinnerzielung anstreben, die Befreiung nach Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g gemäß der in Art. 13 Teil A Abs. 2 Buchst. a erster Spiegelstrich vorgesehenen Befugnis versagt wird (EuGH, Urteil vom 15. November 2012 aaO Rn. 55). Ist dies aber nicht der Fall, darf die nationale Regelung im Rahmen der Umsetzung von Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g keine sachlich unterschiedlichen Bedingungen für Einheiten mit Gewinnerzielungsabsicht einerseits und die unter § 4 Nr. 18 UStG 1980 fallenden juristischen Personen ohne Gewinnerzielungsabsicht andererseits vorsehen (EuGH, Urteile vom 15. November 2012 aaO Rn. 56 ff und vom 26. Mai 2005 aaO Rn. 42).

Im Anwendungsbereich von § 4 Nr. 16 und Nr. 18 UStG 1980 kam es im maßgeblichen Zeitraum aber nicht zu für den Kläger relevanten Wettbewerbsverzerrungen. Das wäre der Fall gewesen, wenn die von § 4 Nr. 18 UStG 1980 erfassten Einrichtungen unter anderen Voraussetzungen von der Mehrwertsteuer befreit gewesen wären als die unter § 4 Nr. 16 UStG 1980 fallenden Einrichtungen. Mit Blick auf den Kläger ist jedoch auch hier zu berücksichtigen, dass die Beklagte in dem in Rede stehenden Zeitraum davon ausgehen durfte, dass natürliche Personen bereits nicht in den persönlichen Anwendungsbereich des Art. 13 Teil A Abs. 1 Buchst. g der Sechsten Richtlinie fielen. Dies ergibt sich bereits aus dem Umstand, dass der Gerichtshof in der Rechtssache Bulthuis-Griffioen selbst 1995 noch diese Auffassung vertrat (Urteil vom 11. August 1995 aaO). Auch § 4 Nr. 16 UStG 1980 sah damit für natürliche Personen keine Steuerbefreiung vor. Soweit nach der späteren Entscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache Gregg (Urteil vom 7. September 1999 aaO) auch natürliche Personen die Befreiung der hier streitigen Leistungen von der Umsatzsteuer beanspruchen konnten, stellt es - wie ausgeführt (unter bb) - keinen qualifizierten Verstoß gegen Unionsrecht dar, dass die Beklagte diese Befreiung (unter Beachtung des Gr