BGH 9. Zivilsenat, Urteil vom 14.02.2019, IX ZR 149/16

A.

I.

Über die Revision ist in Bezug auf die Beklagte zu 1, weil diese trotz ordnungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten war, soweit das Rechtsmittel des Klägers Erfolg hat, antragsgemäß durch (Teil-)Versäumnisurteil zu entscheiden, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer sachlichen Prüfung des Antrags beruht (vgl. BGH, Urteil vom 4. April 1962 - V ZR 110/60, BGHZ 37, 79, 81 f).

II.

Der Senat kann über die Revision gegen die Beklagte zu 1 durch Teilversäumnis- und Teilendurteil entscheiden, auch wenn - wie der Kläger im Revisionsverfahren mitgeteilt hat - ausweislich der Handelsregisterbekanntmachung vom 5. Juli 2016 eine der beiden persönlich haftenden Gesellschafterinnen (die E.     Ltd., P.             ) als Gesellschafterin ausgeschieden, die offene Handelsgesellschaft deswegen aufgelöst und die Firma erloschen ist. Auf den Übergang des Vermögens einer offenen Handelsgesellschaft ohne Liquidation auf den letzten verbliebenen Gesellschafter sind die Regeln der §§ 239 ff, 246 ZPO sinngemäß anzuwenden (BGH, Beschluss vom 18. Februar 2002 - II ZR 331/00, NJW 2002, 1207). Da die Beklagte zu 1 zur Zeit des Rechtsübergangs nach Verkündung des zweitinstanzlichen Urteils durch ihre zweitinstanzlichen Prozessbevollmächtigten vertreten war und ein Aussetzungsantrag gemäß § 246 ZPO nicht gestellt wurde, kann der Rechtsstreit unter der bisherigen Parteibezeichnung mit Wirkung für die verbliebene Gesellschafterin (BE.    LTD, P.             ) als Rechtsnachfolgerin der Beklagten zu 1 fortgesetzt werden. Das gilt auch für die Revisionsinstanz mit Rücksicht auf den Fortbestand der Prozessvollmacht der vorinstanzlichen Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 1 (§ 86 ZPO) und deren Befugnis zur Bestellung eines Revisionsanwalts (§ 81 ZPO; BGH, Beschluss vom 12. November 1980 - IVb ZB 601/80, NJW 1981, 686, 687; Urteil vom 15. März 2004 - II ZR 247/01, ZIP 2004, 1047, 1048).

B.

Die Revision hat Erfolg, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klageanträge Ziffer 1a, 1b, 2 und 3 gegen die Beklagte zu 1 richtet. Soweit die Klage mit dem Klageantrag Ziffer 1c gegen die Beklagte zu 1 abgewiesen und die klägerische Berufung insoweit zurückgewiesen worden ist, hat die Revision keinen Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht, welches von der Zulässigkeit der Klage gegen die Beklagte zu 1 ausgegangen ist, hat insoweit ausgeführt:

1. Die Berufung des Klägers habe keinen Erfolg. Das Landgericht habe die Klage auf Auskunft über die Person eines etwaigen Erwerbers der zumindest bis Ende 2012 von der Beklagten zu 1 gehaltenen Schuldverschreibungen sowie den bei einer etwaigen Weiterveräußerung erzielten Erlös im Ergebnis mit Recht abgewiesen. Dem Kläger stehe weder aus Insolvenzanfechtung noch unter dem Gesichtspunkt der Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gegen die Beklagte zu 1 der geltend gemachte Auskunftsanspruch zu.

Ein Auskunftsanspruch des Insolvenzverwalters wegen möglicher Anfechtungsansprüche bestehe nur, wenn ein solcher dem Grunde nach feststehe und es nur noch um die nähere Bestimmung von Art und Umfang des Anspruchs gehe. Diese Voraussetzung habe das Landgericht zu Unrecht bejaht. Zwar lägen in der Person der Beklagten zu 1 die Anfechtungsvoraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor. Da die Bestellung der Grundschulden als anfechtbare Rechtshandlung vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) vom 23. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2026) am 1. November 2008 vorgenommen worden sei, unterliege sie gemäß Art. 103d Satz 2 EGInsO jedoch nur der Anfechtung, wenn sie auch nach bis dahin geltendem Recht anfechtbar gewesen wäre. Dies lasse sich indes nicht feststellen. Die Gewährung der Sicherung sei nach § 135 Nr. 1 InsO aF nur anfechtbar gewesen, wenn die Anleihe kapitalersetzende Funktion gehabt habe. Gesellschafterdarlehen oder gleichgestellte Leistungen hätten der Eigenkapitalersatzbindung nicht schlechthin, sondern nur in der sogenannten Krise der Gesellschaft unterlegen, die in § 32a Abs. 1 GmbHG aF definiert gewesen sei als Zeitpunkt, in dem die Gesellschafter als ordentliche Kaufleute der Gesellschaft Eigenkapital zugeführt hätten. Dies sei der Fall gewesen, wenn die Gesellschaft entweder insolvenzreif oder kreditunwürdig gewesen sei. Die Anfechtung einer Sicherheit habe dabei nicht vorausgesetzt, dass der besicherte Kredit schon bei Bestellung der Sicherheit kapitalersetzend gewesen sei, es habe genügt, dass er es bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch Stehenlassen geworden sei. Dies sei hier bis zum Inkrafttreten des MoMiG nicht der Fall gewesen, denn nach eigenem Vortrag des Klägers sei die Schuldnerin erst nach Inkrafttreten des MoMiG in die Krise geraten. Denn es komme nach dem Wortlaut der Überleitungsvorschrift allein darauf an, dass die betreffende Rechtshandlung zum Stichtag anfechtbar gewesen sei, nicht darauf, ob sie ohne die Rechtsänderung nach dem Stichtag anfechtbar gewesen wäre. Auch der Sinn und der Zweck der Regelung, nämlich der Vertrauensschutz des Anfechtungsgegners in die bisher geltende Rechtslage, geböten bei der Bestellung einer Sicherheit für ein Gesellschafterdarlehen ein solches Verständnis.

Der Auskunftsanspruch des Insolvenzverwalters könne auch nicht aus dem Gesellschaftsverhältnis zwischen der Schuldnerin und der Beklagten zu 1 begründet werden. Da ausweislich der Globalurkunde eine Mitwirkung der Schuldnerin an der Übertragung der Schuldverschreibungen nicht erforderlich gewesen sei, bestehe auch kein Anspruch der Gesellschaft gegen einen Gesellschafter auf Auskunft über die Person eines etwaigen Erwerbers. Ebenso wenig ergebe sich ein solcher Auskunftsanspruch aus der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht. Ein Schadensersatzanspruch des Insolvenzverwalters gegen die Beklagte zu 1 stehe noch nicht dem Grunde nach fest, sondern die vom Kläger begehrte Auskunft solle ihn erst in die Lage versetzen, einen von ihm angenommenen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 zu prüfen. Damit diene die Auskunft nur einem vermuteten Sachverhalt. Zum anderen stehe hier ein Handeln der Beklagten zu 1 nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Rede. Die Treuepflicht der Gesellschafter bestehe zwar auch nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, werde aber durch diese geprägt und bestehe nur gegenüber der Gesellschaft und nicht gegenüber den Gesellschaftsgläubigern. Die begehrte Auskunft solle demgegenüber erklärtermaßen die Prüfung ermöglichen, ob der Insolvenzverwalter etwaigen Erwerbern der Schuldverschreibungen den Nachrang des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO entgegenhalten könne oder ob ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 1 in Betracht komme. Damit gehe es dem Kläger nicht um eine der Gesellschaft gegenüber bestehende Pflicht, sondern um den Erhalt der Masse im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger.

2. Die Anschlussberufung der Beklagten zu 1 habe Erfolg. Denn dem Kläger stehe, wie bereits ausgeführt worden sei, insgesamt kein Auskunftsanspruch zu. Bei dieser Sachlage habe der Senat von der Möglichkeit Gebrauch gemacht, den in der ersten Instanz verbliebenen Teil des Rechtsstreits in die Berufungsinstanz "hochzuziehen" und gemeinsam mit dem bereits hier angefallenen Teil zu verhandeln und zu entscheiden, weil die Stufenklage insgesamt abzuweisen sei.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Entgegen der Rüge der Revisionserwiderung war die Stufenklage insgesamt zulässig, auch soweit der Kläger in der dritten Stufe - abhängig von der erteilten Auskunft - alternative Anträge geltend gemacht hat (vgl. BGH, Urteil vom 3. Juli 2003 - III ZR 109/02, NJW 2003, 2748 f). Ebenso durfte das Berufungsgericht - ausgehend von seinem Standpunkt, dass weder Rückgewähransprüche gemäß § 143 InsO noch Schadensersatzansprüche aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treueverhältnisse bestehen - über die Klage insgesamt entscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 24. Juni 2008 - VI ZR 156/06, NJW 2008, 3134 Rn. 39, insoweit in BGHZ 177, 119 nicht abgedruckt; vgl. auch BGH, Urteil vom 8. Mai 1985 - IVa ZR 138/83, BGHZ 94, 268, 275).

2. Auch folgen die Auskunfts- und Leistungsansprüche der Klägerin nicht aus dem gesellschaftsrechtlichen Treueverhältnis.

a) Die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als rechtsformübergreifendes Verbandsprinzip anerkannt (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 18 f; vom 25. September 1986 - II ZR 262/85, BGHZ 98, 276, 278; vom 20. März 1995 - II ZR 205/94, BGHZ 129, 136, 143 f; vom 18. Juli 2013 - IX ZR 198/10, WM 2013, 1504 Rn. 42; Born in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 109 Rn. 20; Baumbach/Hopt/Roth, HGB, 38. Aufl., § 109 Rn. 23; Lieder in Michalski/Heidinger/Leible/Schmidt, GmbHG, 3. Aufl., § 13 Rn. 135).

aa) Ihr Anwendungsbereich erstreckt sich sowohl auf das Verhältnis zwischen den Gesellschaftern und der Gesellschaft ("vertikale Treuepflicht") als auch auf das Verhältnis der Gesellschafter untereinander ("horizontale Treuepflicht"; Lieder, aaO § 13 Rn. 140 ff mwN; Mailänder in Festschrift Stilz, 2014, S. 381, 383). Der Gesellschafter hat eine Förderpflicht gegenüber der Gesellschaft (vgl. BGH, Urteil vom 1. April 1953 - II ZR 235/52, BGHZ 9, 157, 163) und eine Rücksichtnahmepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern (vgl. BGH, Urteil vom 20. März 1995, aaO; Born, aaO; Lieder, aaO § 13 Rn. 135).

Der Kern des Treuepflichtgedankens, soweit er im Kapitalgesellschaftsrecht allgemein Geltung beanspruchen kann, besteht darin, dass die Möglichkeit, durch Einflussnahme die gesellschaftsbezogenen Interessen der Mitgesellschafter zu beeinträchtigen, als Gegengewicht die gesellschaftsrechtliche Pflicht verlangt, auf diese Interessen Rücksicht zu nehmen (BGH, Urteil vom 5. Juni 1975 - II ZR 23/74, BGHZ 65, 15, 18 f; vom 1. Februar 1988 - II ZR 75/87, BGHZ 103, 184, 194 f; vom 20. März 1995, aaO). Zielrichtung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ist demzufolge nicht die allgemeine Rücksichtnahme auf die Belange des Mitgesellschafters, sondern die Förderung der Gesellschaftsinteressen und des Gesellschaftszwecks (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 1960 - II ZR 162/59, BGHZ 34, 80, 83; vom 22. Juni 1992 - II ZR 178/90, ZIP 1992, 1464, 1470; Thole, ZIP 2013, 1937, 1941; Mailänder, aaO S. 389).

Zur Bestimmung des Inhalts der Treuepflicht im konkreten Einzelfall ist eine umfassende Interessenabwägung zu treffen (vgl. Lieder, aaO § 13 Rn. 155). Zu den maßgeblichen Faktoren gehört, welche satzungsmäßigen Zwecke die Gesellschaft verfolgt, wie sie gesellschaftsintern gestaltet ist und welchen Umfang die Mitgliedschaft hat (vgl. BGH, Urteil vom 5. Juni 1975, aaO S. 19). Die Treuepflicht kann einerseits Handlungs- und Unterlassungspflichten enthalten; zum anderen kann sie aber auch zur Unbeachtlichkeit und Undurchsetzbarkeit ausgeübter Gesellschafterrechte führen (vgl. Born, aaO § 109 Rn. 20; Lieder, aaO § 13 Rn. 160 ff).

bb) Die Treuepflicht der Gesellschafter wirkt im Insolvenzverfahren grundsätzlich fort (vgl. Kern, Die Bedeutung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im Insolvenzplanverfahren, S. 277 f). Dies entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der die Schaffung der Aussonderungssperre für von einem Gesellschafter zum Gebrauch überlassene Gegenstände nach § 135 Abs. 3 InsO ausdrücklich mit dem Hinweis auf die Treuepflicht des Gesellschafters begründet hat (vgl. BT-Drucks. 16/9737, S. 59).

Ausgehend vom oben beschriebenen Kern des Treuepflichtgedankens kann die Gesellschaft aber kein Mehr an Treue einfordern, als sich aus den Interessen der in ihr verbundenen Gesellschafter herleiten lässt (vgl. Mailänder in Festschrift Stilz, 2014, S. 381, 383). Grundlage der gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten kann stets nur die auf dem konkreten Gesellschaftsverhältnis beruhende berechtigte Erwartungshaltung der übrigen Gesellschafter sein (vgl. Born in Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, 3. Aufl., § 109 Rn. 20). Die Intensität der Treuepflicht im Insolvenzverfahren richtet sich deshalb maßgeblich danach, ob die Fortführung der Gesellschaft als wahrscheinlich zu bewerten ist. Ist sie es nicht, zielt das Insolvenzverfahren mit einer entsprechenden Änderung des Gesellschaftszwecks auf die Liquidation der Gesellschaft ab. Besteht hingegen eine Fortführungswahrscheinlichkeit der Gesellschaft, kommt eine (Wieder-)Ausrichtung der Treuepflicht an das ursprünglich bestehende Pflichtenprogramm der vormals werbend tätigen Gesellschaft in Betracht (vgl. Kern, aaO; siehe auch Priester in Festschrift Kübler, 2015, S. 557, 564 f).

Da die Schuldnerin nicht fortgeführt werden sollte, kann dahinstehen, ob aufgrund einer Fortführungswahrscheinlichkeit die der Treuepflicht unterworfenen Gesellschafter dazu verpflichtet werden können, an der Sanierung der Gesellschaft und der Wiederherstellung ihrer Solvenz mitzuwirken. Ebenso wenig bedarf es einer Entscheidung zur Reichweite oder Subordination der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht im Insolvenzplanverfahren (vgl. hierzu etwa Eidenmüller, NJW 2014, 17; Hölzle, ZIP 2014, 1819, 1820 f; Spliedt, ZInsO 2013, 2155; jeweils in Bezug auf das "Suhrkamp-Verfahren").

b) Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht einen Anspruch des Klägers, Auskunft über den Verbleib der Schuldverschreibungen zu erhalten, aufgrund einer gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Beklagten zu 1 mit Recht verneint. Gleiches gilt für die Ablehnung der mit dem Klageantrag Ziffer 3 geltend gemachten Leistungsansprüche, insbesondere für die Ablehnung von Schadensersatzansprüchen wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht für den Fall, dass die Beklagte zu 1 die Schuldverschreibungen weiterveräußert haben sollte.

aa) Sowohl die begehrte Übertragung der Anteile der Beklagten zu 1 an der Innen-Bruchteilsgemeinschaft und die begehrte Abtretung der Ansprüche gegen die Treuhänderin als auch die angekündigte Geltendmachung des Nachrangs gegenüber etwaigen Erwerbern der Schuldverschreibungen und die vorbehaltene Inanspruchnahme der Beklagten zu 1 auf Schadensersatz sollen dem Kläger allein dazu dienen, im Interesse der Gesamtheit der Gläubiger die Insolvenzmasse zu erhalten. Dies stellt die Revision nicht in Abrede, sondern beruft sich zur Begründung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Beklagten sogar ausdrücklich darauf, dass sich der Gesellschaftszweck der Schuldnerin auf die möglichst weitgehende Befriedigung der Gläubiger der Gesellschaft reduziert habe.

bb) Weder der Erhalt der Insolvenzmasse noch der Schutz der übrigen Gläubiger der Gesellschaft sind jedoch von der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht der Beklagten erfasst (vgl. Mohrbutter/Ringstmeier/Hamann, Handbuch Insolvenzverwaltung, 9. Aufl., Kapitel 26 Rn. 72).

(1) Der Hinweis der Revision auf die Änderung des Gesellschaftszwecks in der Insolvenz greift zu kurz. Zwar bewirkt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, dass der bisherige Gesellschaftszweck durch den Insolvenzzweck verdrängt wird, so dass im Vordergrund fortan das Motiv der Gläubigerbefriedigung (§ 1 InsO) steht (BGH, Urteil vom 14. Dezember 1987 - II ZR 170/87, BGHZ 103, 1, 6; Wilhelm, ZHR 180 (2016), 776, 805). Die Grundlage für den mitgliedschaftlichen Verbund der Gesellschafter als Auslöser der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht (vgl. Mailänder in Festschrift Stilz, 2014, S. 381, 389) wird hierdurch jedoch nicht geändert. Zur Begründung der Treuepflicht der Gesellschafter kann daher weiterhin nur der Verbands- oder Gesellschaftszweck, dem die Gesellschafter sich im Gesellschaftsvertrag verschrieben haben, herangezogen werden (vgl. OLG Frankfurt, ZIP 2013, 2018, 2020; Wilhelm, aaO S. 804 f).

(2) Der Erhalt der Insolvenzmasse ist hierfür zumindest dann unerheblich, wenn weder die Fortführung der Gesellschaft in den Blick genommen worden noch mit einer (anteiligen) Berichtigung nachrangiger Gesellschafterforderungen zu rechnen ist (vgl. Priester in Festschrift Kübler, 2015, S. 557, 564 f; siehe auch Seibt/Bulgrin, ZIP 2017, 353, 358 f). Dass die Interessen der Gesellschaftergläubiger durch das Verhalten der Beklagten zu 1 berührt werden, ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ausgeschlossen. Die Anleihegläubiger werden aus der Verwertung der Grundstücke nur zu einem Drittel befriedigt. Zwei Drittel ihrer Forderungen können sie weiter als Insolvenzforderungen geltend machen. Dass aus der Insolvenzmasse allein die Anleihegläubiger geschweige denn die weiteren Insolvenzgläubiger und Massegläubiger vollständig befriedigt werden können, macht der Kläger nicht geltend.

3. Doch kann mit der Begründung des Berufungsgerichts ein Auskunftsanspruch des Klägers im Hinblick auf bestehende Insolvenzanfechtungsansprüche des Klägers nicht abgelehnt werden. Dies gilt sowohl für die Berufung als auch für die Anschlussberufung der Beklagten zu 1.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht erkannt, dass ein Auskunftsanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1 dem Grunde nach begründet sein kann. Ein solcher Auskunftsanspruch besteht bei jedem Rechtsverhältnis, welches es mit sich bringt, dass der Berechtigte in entschuldbarer Weise über Bestehen oder Umfang seines Rechts im Unklaren ist, er sich die zur Vorbereitung oder Durchsetzung seines Anspruchs notwendigen Auskünfte nicht in zumutbarer Weise selbst beschaffen kann und der Verpflichtete unschwer, das heißt ohne unbillig belastet zu sein, die zur Beseitigung dieser Ungewissheit erforderlichen Auskünfte zu geben vermag (BGH, Urteil vom 9. Juli 2015 - III ZR 329/14, BGHZ 206, 195 Rn. 11). Der Bundesgerichtshof macht deswegen einen Auskunftsanspruch des Insolvenzverwalters gegen Gläubiger des Insolvenzschuldners wegen möglicher Anfechtungsansprüche davon abhängig, dass ein Anfechtungsanspruch dem Grunde nach feststeht und es nur noch um die nähere Bestimmung von Art und Umfang des Anspruchs geht. Solange ein Rückgewährschuldverhältnis nicht feststeht, hat sich der Verwalter wegen aller benötigten Auskünfte an den Schuldner zu halten (BGH, Urteil vom 13. August 2009 - IX ZR 58/06, NZI 2009, 722 Rn. 7 mwN).

b) Weiter trifft es zu, dass die Übergangsvorschrift des Art. 103d EGInsO zur Anwendung kommt.

aa) Nach Art. 103d Satz 1 EGInsO sind auf Insolvenzverfahren, die vor dem Inkrafttreten des MoMiG am 1. November 2008 eröffnet worden sind, die bis dahin geltenden gesetzlichen Vorschriften weiter anzuwenden. Vorliegend ist das Insolvenzverfahren erst am 28. September 2012 eröffnet worden, so dass im Grundsatz neues Recht gilt. Doch liegt der Ausnahmefall des Art. 103d Satz 2 EGInsO vor, der für die Anfechtung von Rechtshandlungen unter bestimmten Voraussetzungen die Anwendung des zuvor geltenden Rechts anordnet. Danach sind in nach dem genannten Stichtag eröffneten Insolvenzverfahren auf vor dem Stichtag vorgenommene Rechtshandlungen die bis dahin geltenden Vorschriften der Insolvenzordnung über die Anfechtung von Rechtshandlungen anzuwenden, soweit die Rechtshandlungen nach dem bisherigen Recht der Anfechtung entzogen oder in geringerem Umfang unterworfen sind.

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist Art. 103d Satz 2 InsO dahin auszulegen, dass ein unter die Überleitungsvorschrift fallender Anfechtungssachverhalt nach der Art einer Meistbegünstigung zeitlich unbegrenzt sowohl nach alten wie auch nach neuem Recht zu beurteilen ist. Stichtagsunabhängig kommt es für die Anwendbarkeit des bis zum 1. November 2008 geltenden Rechts darauf an, wie sich die Rechtslage im Falle der Fortgeltung dieses Rechts gestaltet hätte. In diesem Sinne sind auch die Ausführungen im Schrifttum zum Regelungsgehalt dieser Vorschrift zu verstehen (vgl. HmbKomm-InsO/Schröder, 6. Aufl., § 135 InsO Rn. 90 f; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 54; BeckOK-InsO/Prosteder/Dachner, 2018, § 135 Rn. 15; Nerlich/Römermann/Nerlich, InsO, 2017, § 135 Rn. 78; Holzer, ZIP 2009, 206, 207; Römermann, InsVZ 2010, 43 f).

(1) Unerheblich ist, ob altes Eigenkapitalersatzrecht in nach dem 1. November 2008 eröffneten Verfahren Anwendung findet, wie es der Bundesgerichtshof für unter Satz 1 der Überleitungsvorschrift fallende Verfahren angenommen hat (BGH, Urteil vom 26. Januar 2009 - II ZR 260/07, BGHZ 179, 249 Rn. 14 ff). Der Hinweis des Beklagten zu 2 auf diese im Schrifttum und in der Rechtsprechung umstrittene Frage (vgl. Preuß, aaO § 135 Rn. 55 ff; Schmidt/Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 135 Rn. 6; HmbKomm-InsO/Schröder, aaO § 135 Rn. 92; jeweils mwN) geht fehl, weil sie die Möglichkeit betrifft, aufgrund des alten Kapitalersatzrechts vor dem 1. November 2008 entstandene Ansprüche geltend machen zu können, auch wenn das Insolvenzverfahren nach dem Stichtag eröffnet worden ist. In Satz 2 der Überleitungsvorschrift geht es hingegen darum, ob die Anwendung des neuen und gegebenenfalls strengeren Anfechtungsrechts ausgeschlossen ist, wenn die "Anfechtung" nach altem Recht nicht möglich gewesen wäre.

(2) Der Wortlaut der Norm ist in diesem Punkt nicht eindeutig. Sinn und Zweck der Überleitungsvorschrift sprechen für eine zeitlich unbegrenzte, insbesondere nicht stichtagsbezogene Günstigkeitsprüfung. Der Sachverhalt ist nach altem Recht so zu prüfen, als hätte es die Gesetzesänderung nicht gegeben. Die Weitergeltung der alten Anfechtungsregeln dient dem Vertrauensschutz in eine günstigere Anfechtungslage vor dem 1. November 2008 (vgl. HmbKomm-InsO/Schröder, aaO § 135 Rn. 91; BeckOK-InsO/Prosteder/Dachner, 2018, § 135 Rn. 15; Nerlich/Römermann/Nerlich, aaO; Holzer, aaO). Ungeachtet der Einschränkung des Gläubigerschutzes, der sich aus dem Wegfall der Rechtsprechungsregeln und der in § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO geregelten Jahresfrist ergibt, hat der Gesetzgeber mit dem Verzicht auf das Tatbestandsmerkmal "kapitalersetzend" die Anfechtungsregeln im Rahmen des MoMiG in diesem Punkt verschärft (vgl. BGH, Beschluss vom 30. April 2015 - IX ZR 196/13, ZIP 2015, 1130 Rn. 7, 9). Das durch Art. 103d Satz 2 EGInsO geschützte Vertrauen kann sich deshalb nur darauf beziehen, dass eine bestimmte Rechtshandlung unter keinen Anfechtungstatbestand subsumiert werden kann (zur Übergangsvorschrift aus Anlass der Einführung der Insolvenzordnung in Art. 106 EGInsO vgl. BGH, Urteil vom 16. November 2006 - IX ZR 239/04, ZIP 2007, 33 Rn. 11). Folgerichtig kann der Gesellschafter nicht darauf vertrauen, infolge der verschärfenden Änderung des Anfechtungsrechts durch das MoMiG günstiger gestellt zu werden, als er bei Fortgeltung der alten Rechtslage gestellt wäre.

III.

Die Entscheidung ist auch nicht aus anderen Gründen richtig (§ 561 ZPO).

1. Derzeit kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger gegen die Beklagte zu 1 nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) einen Anspruch auf Auskunft darüber hat, welche Teilschuldverschreibungen diese noch hält. Denn die Voraussetzungen eines Rückgewähranspruchs aus § 143 Abs. 1 Satz 1, § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nF liegen vor. Dass dem Kläger entsprechende Ansprüche nach dem vor dem MoMiG geltenden Recht zustehen, erscheint nach derzeitigem Sach- und Streitstand möglich.

a) Die Anfechtungsvoraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nF sind gegeben.

aa) Die anfechtbare Rechtshandlung liegt nicht, wie vom Berufungsgericht angenommen, in der Grundpfandbestellung zugunsten der Treuhänderin, sondern in dem Treuhandvertrag vom 15. August 2006 zugunsten der Beklagten zu 1. Die Grundpfandbestellung als solche hat der Kläger nicht angefochten. Sie ist zugunsten der Treuhänderin für alle Anleihegläubiger erfolgt, also auch für Anleihegläubiger, die nicht dem persönlichen Anwendungsbereich des § 135 InsO unterfallen. Die Sicherung der einzelnen Anleihegläubiger liegt zudem nur mittelbar in der Grundpfandbestellung, unmittelbar aber in dem Treuhandvertrag zu ihren Gunsten, durch den sie im Innenverhältnis zur Treuhänderin eine "Bruchteilsgemeinschaft bezüglich der Grundpfandrechte" bilden und Ansprüche gegen diese erlangen. Der Kläger will mit der Anfechtung erreichen, an Stelle der Beklagten zu 1 als Berechtigter in den Treuhandvertrag einzurücken. Damit ficht er den Treuhandvertrag nur insoweit an, als die Schuldnerin in ihm auch der Beklagten zu 1 Rechte aus dem Treuhandvertrag eingeräumt hat.

bb) Der Abschluss des Treuhandvertrags zugunsten der Beklagten zu 1 durch die Schuldnerin hat eine auch im Anwendungsbereich des § 135 Abs. 1 und 2 InsO unerlässliche (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2017 - IX ZR 173/16, NJW 2017, 2915 Rn. 10 mwN) Gläubigerbenachteiligung bewirkt. Sie besteht darin, dass es infolge des Treuhandvertrages aufgrund der für die Beklagte zu 1 begründeten Anteile an der Bruchteilsgemeinschaft der Anleihegläubiger und ihrer daraus folgenden Ansprüche gegen die Treuhänderin nach Verwertung der nachrangigen Grundschulden zu einer Verkürzung der Zugriffsmöglichkeit der übrigen Insolvenzgläubiger gekommen ist.

cc) Die Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO ist nicht wegen § 142 InsO in der gemäß Art. 103j Abs. 1 EGInsO geltenden Fassung ausgeschlossen. Denn das Bargeschäftsprivileg gilt für die Sicherung von Forderungen aus Gesellschafterdarlehen oder von gleichgestellten Forderungen im Sinne von § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO nicht.

(1) In der Literatur ist streitig, ob § 142 InsO im Rahmen des § 135 Abs. 1 InsO zur Anwendung kommt. Dies wird von zahlreichen Autoren mit unterschiedlichen Begründungen angenommen und beispielsweise eine Zug um Zug gegen Darlehensgewährung bestellte Sicherheit für die Forderung auf Rückgewähr des Darlehens ("anfängliche Sicherheit") grundsätzlich für insolvenzfest gehalten (vgl. HmbKomm-InsO/Schröder, 6. Aufl., § 135 Rn. 29, 35 mwN; Uhlenbruck/Borries/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 142 Rn. 8 f; Ehricke in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2008, § 142 Rn. 19; Schmidt/Ganter/Weiland, InsO, 19. Aufl., § 142 Rn. 11; Thole, Gläubigerschutz durch Insolvenzrecht, S. 407 ff; Thole, ZHR 176 (2012), 513, 542 f; Bitter, ZIP 2013, 1497, 1503 ff; Marotzke, ZInsO 2013, 641, 644 f; Thiessen, ZGR 2015, 396, 437 ff; Hiebert, ZInsO 2016, 1679 ff; vgl. auch OLG Karlsruhe, ZIP 2018, 1987, 1989). Nach anderer Auffassung kommt bei der Bestellung anfänglicher Sicherheiten eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO hingegen auch dann in Betracht, wenn die Voraussetzungen des § 142 InsO gegeben sind (vgl. Schmittmann/Zeeck in Haarmeyer/Wutzke/Förster, InsO, 2. Aufl., § 142 Rn. 21; MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 142 Rn. 22; HK-InsO/Kleindiek, 9. Aufl., § 135 Rn. 16; Schmidt/Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 135 Rn. 16; Schmidt/Uhlenbruck/Brinkmann, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl., Rn. 2.128; Henkel, ZInsO 2009, 1577; Spliedt, ZIP 2009, 149, 151; Hölzle, ZIP 2013, 1992; Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 185 f; Köth, ZGR 2016, 541, 565 ff; Haas, ZIP 2017, 545, 549).

(2) § 142 InsO in der bis 4. April 2017 geltenden Fassung findet im Rahmen des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO keine Anwendung.

(a) Der Wortlaut des § 142 InsO aF steht dem nicht entgegen (aA HmbKomm-InsO/Schröder, aaO Rn. 35 mwN; Hiebert, aaO S. 1680; Marotzke, aaO; OLG Karlsruhe, aaO). Zwar kommt bei Bargeschäften eine Anfechtung "nur" unter den Voraussetzungen des § 133 Abs. 1 InsO aF in Betracht. Doch ist eine solche Auslegung nicht vereinbar mit dem Wortlaut des § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO, wonach es für die Anfechtbarkeit nicht auf die zeitliche Abfolge von Darlehensgewährung und Sicherheitenbestellung ankommt. Eine Auslegung beider Vorschriften allein anhand des Wortlauts des § 142 InsO hätte zur Folge, dass die in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Darlehensauszahlung erfolgte Besicherung privilegiert wäre, eine deutlich vor der Darlehensauszahlung bestellte Sicherheit mangels Vorliegens eines Bargeschäfts jedoch nicht. Ein sachlicher Grund für eine derartige Ungleichbehandlung ist nicht ersichtlich (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, 3. Aufl., § 142 Rn. 22; Gehrlein in Festschrift Kübler, 2015, S. 181, 187 f). Für den Fall, dass es wegen Masselosigkeit nicht zur Durchführung eines Insolvenzverfahrens kommt, enthält § 6 Abs. 1 AnfG einen Anfechtungstatbestand, welcher demjenigen des § 135 Abs. 1 InsO entspricht. Ein Bargeschäftseinwand ist im Anfechtungsgesetz jedoch nicht geregelt. Zur Bildung eines folgerichtigen Normengebildes ist § 142 InsO entweder im Rahmen von § 6 Abs. 1 AnfG analog anzuwenden (vgl. Bitter, ZIP 2013, 1497, 1507) oder mit Blick auf § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO teleologisch zu reduzieren. Jedenfalls kann der Wortlaut vor diesem Hintergrund nicht mehr als tragendes Argument herangezogen werden (vgl. Schmidt/Uhlenbruck/Brinkmann, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, 5. Aufl., Rn. 2.129; Köth, ZGR 2016, 541, 565 f).

(b) Zuzugeben ist den Befürwortern einer Anwendung des Bargeschäftsprivilegs auf § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO, dass die Gesetzessystematik für ihre Auffassung spricht. Die Norm ist Teil der in §§ 130 bis 136 InsO geregelten Anfechtungstatbestände, während § 142 InsO zu den nachgelagerten Vorschriften in §§ 137 bis 142 InsO gehört, die gemeinsame weitere oder spezielle Anfechtungsvoraussetzungen behandeln (vgl. MünchKomm-InsO/Kirchhof, aaO, Vorbemerkungen vor §§ 129 bis 147 Rn. 93; Hiebert, ZInsO 2016, 1679, 1681). Nicht zuletzt mit Blick auf die Erwägungen zum Wortlaut der beiden Normen handelt es sich jedoch um ein schwaches Argument, das durch die Entstehungsgeschichte weiter abgeschwächt wird.

(c) Die § 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO entsprechende Regelung in der Konkursordnung, § 32a KO, diente aus Sicht des Gesetzgebers dazu, die Umgehung der in § 32a GmbH bei eigenkapitalersetzenden Darlehen angedrohten Nachteile zu verhindern. Die Bestellung der Sicherheit sollte - bis zu 30 Jahre später (§ 41 Abs. 1 Satz 3 KO) - angefochten werden können, damit sich nicht der Gläubiger, der seine persönliche Darlehensforderung nach § 32a GmbHG nicht geltend machen kann, zum Nachteil der übrigen Gesellschaftsgläubiger aus der Sicherung befriedigt (BT-Drucks. 8/1347, S. 40 f zu § 32b Abs. 1 GmbHG-E).

Das Bargeschäftsprivileg wurde demgegenüber erstmals in der Insolvenzordnung normiert. Mit der Einführung von § 142 InsO aF übernahm der Gesetzgeber den "Grundsatz des geltenden Konkursrechts, daß Bargeschäfte nicht der Anfechtung kongruenter und inkongruenter Deckungen (§§ 145, 146 des Entwurfs) unterliegen und daß auch eine unmittelbar nachteilige Rechtshandlung (§ 147 des Entwurfs) nicht vorliegt, wenn der Schuldner für seine Leistung eine gleichwertige Gegenleistung erhält" (BT-Drucks. 12/2443, S. 167 zu § 161 InsO-E). Keine Erwähnung in der Gesetzesbegründung fand in diesem Zusammenhang hingegen § 135 InsO (§ 150 InsO-E), der im Vergleich zu § 32a KO nur eine Anpassung des Anfechtungszeitraums sowie eine Klarstellung des Anwendungsbereichs - über die Fälle von § 32a GmbHG hinaus - erfuhr.

Daraus kann für die Zeit bis zum MoMiG geschlossen werden, dass das Bargeschäftsprivileg aus gesetzgeberischer Sicht keine Auswirkungen auf die Anfechtbarkeit von Sicherheiten für Forderungen aus Gesellschafterdarlehen hatte oder haben sollte. Hierfür bestand zwar möglicherweise auch kein Anlass, weil eine Anfechtung nach § 135 Nr. 1 InsO in der bis 31. Oktober 2008 geltenden Fassung ein kapitalersetzendes Darlehen voraussetzte. Der Begründung zum Regierungsentwurf des MoMiG (BT-Drucks. 16/6140) sowie der Beschlussempfehlung und dem Bericht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (BT-Drucks. 16/9737) lassen sich jedoch keine Anhaltspunkte dafür entnehmen, dass der Gesetzgeber den begründeten Verzicht auf das Krisenmerkmal (BT-Drucks. 16/6140, S. 26, 42, 57) durch eine unausgesprochene Erweiterung des Anwendungsbereichs der unverändert gebliebenen Bargeschäftsregelung kompensieren wollte und von einer entsprechenden Auslegung von § 142 InsO bei der Änderung des § 135 InsO ausgegangen ist (aA Mylich, ZHR 176 (2012), 547, 553 f; Hiebert, ZInsO 2016, 1679, 1681).