BGH 9. Zivilsenat, Urteil vom 27.06.2019, IX ZR 167/18

Die Rechtsmittel sind zulässig. Die Revision des Beklagten führt zur Aufhebung und Zurückverweisung, soweit zu seinem Nachteil erkannt worden ist. Die Revision der Klägerin hat nur hinsichtlich eines Teils der Zinszahlungen der Schuldnerin Erfolg und ist überwiegend unbegründet.

A.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Klägerin stehe ein Anfechtungsanspruch in Höhe von 73.127.064,50 € gegen die F.    zu, den sie zur Tabelle anmelden könne. Sie könne die Rückzahlungen der Schuldnerin entweder gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO als Rückzahlung einer darlehensgleichen Forderung oder gemäß § 134 Abs. 1 InsO als unentgeltliche Leistung anfechten.

Die Voraussetzungen des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO seien erfüllt, weil die Schuldnerin mit den Rückzahlungen Ansprüche der F.     entweder aus Darlehen oder aus ungerechtfertigter Bereicherung erfüllt habe. Die Darlehen seien nicht gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig. Sollten die Darlehensverträge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig gewesen sein, bestehe hinsichtlich der Darlehensvaluta jedenfalls ein Bereicherungsanspruch aus § 812 Abs. 1 BGB. Dieser sei als Forderung im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO anzusehen, weil er einem Darlehen wirtschaftlich vergleichbar sei.

Der Beklagte könne der aus § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO folgenden Nachrangigkeit der von der Schuldnerin erfüllten Forderungen nicht entgegenhalten, dass die vorhergehenden Leistungen der F.    an die Schuldnerin anfechtbar seien. Eine Anfechtung der Auszahlungen der F.    nach § 134 Abs. 1 InsO komme nicht in Betracht, weil die Ausreichung eines Darlehens im Hinblick auf den Rückzahlungsanspruch grundsätzlich ein entgeltliches Geschäft darstelle. Der Schuldnerin sei es stets gelungen, den offenen Darlehensbetrag ganz erheblich zu reduzieren, so dass es sich bei den Zahlungen der F.    nicht um eine Zuwendung ohne Gegenleistung etwa in Form eines verlorenen Zuschusses gehandelt habe. Sollten die Darlehensverträge nichtig gewesen sein, bestehe jedenfalls ein Bereicherungsanspruch der F.    , welcher zur Entgeltlichkeit führe. Es sei nicht davon auszugehen, dass die F.   in diesem Fall den fehlenden Rechtsgrund für die Auszahlung gekannt habe und daher gemäß § 814 BGB an der Rückforderung gehindert sei.

Eine Anfechtung der Leistungen der F.     nach § 133 Abs. 2 InsO scheide aus, weil es an einer unmittelbaren Gläubigerbenachteiligung fehle. Maßgeblicher Zeitpunkt sei die Vollendung der Rechtshandlung. Es seien lediglich Folgen zu berücksichtigen, die an die Rechtshandlung selbst anknüpften. Die F.    habe als Gegenleistung den Rückforderungsanspruch gegen die Schuldnerin erlangt. Der Nachrang in der Insolvenz der Schuldnerin nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO führe nicht zu einer unmittelbaren Benachteiligung, weil der Gläubiger - solange das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden sei - nicht gehindert werde, den Darlehensrückzahlungsanspruch durchzusetzen. Die Anfechtbarkeit etwaiger Rückzahlungen im Insolvenzfall begründe nur eine mittelbare Gläubigerbenachteiligung. Eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung aufgrund von mangelnder Werthaltigkeit der Rückzahlungsansprüche sei nicht erkennbar, weil die F.    von der Schuldnerin Sicherheiten erhalten habe. Dass der Rückzahlungsanspruch nicht sofort fällig gewesen sei, stelle ebenfalls keine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung dar, weil es sich um "Kurzdarlehen" gehandelt habe und die Schuldnerin einen angemessenen Darlehenszins zu zahlen gehabt habe. Für eine Anfechtung nach § 133 Abs. 1 InsO bestehe keine ausreichende Grundlage, um annehmen zu können, dass die F.    mit Gläubigerbenachteiligungsvorsatz gehandelt habe.

Sofern die Darlehensverträge wegen Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig gewesen sein sollten und dem Rückzahlungsanspruch der F.   § 817 Satz 2 BGB entgegengestanden haben sollte, handele es sich bei den Rückzahlungen der Schuldnerin um eine anfechtbare unentgeltliche Leistung gemäß § 134 Abs. 1 InsO. Mangels nachrangiger Forderungen der F.    scheide in diesem Fall eine Anfechtung nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO aus. Soweit die Valutierung der nichtigen Darlehen durch die F.    mangels Rückzahlungsanspruch ihrerseits nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar sei, könne der Beklagte mit diesem Anfechtungsanspruch nicht aufrechnen, weil ihm weder ein Aussonderungsrecht noch eine Masseverbindlichkeit zugrunde lägen. Ein solcher Anfechtungsanspruch des Beklagten sei lediglich eine Insolvenzforderung.

Der Insolvenzanfechtung der Klägerin stehe weder § 242 BGB noch § 817 Satz 2 BGB entgegen. Ein extremer Einzelfall, der eine Einschränkung des Anfechtungsanspruchs nach § 242 BGB rechtfertigen könne, liege auch bei Sittenwidrigkeit der Darlehen nicht vor. Der Normzweck des § 817 Satz 2 BGB begründe kein Bedürfnis, den Rückgewähranspruch aus § 143 Abs. 1 InsO einzuschränken.

Der Anfechtungsanspruch sei der Höhe nach auf die Differenz zwischen dem Höchst- und dem Niedrigstsaldo innerhalb des Anfechtungszeitraums beschränkt. Es liege eine kontokorrentähnliche Vereinbarung vor. Die Bedingungen der Darlehen seien hinsichtlich Zinssatz und Sicherheiten gleichbleibend; die tatsächliche Laufzeit von bis zu 94 Tagen stelle noch eine kurze Dauer dar, zumal Aus- und Rückzahlungen in rascher Folge und häufig sogar parallel vorgenommen worden seien. Eine ausdrücklich vereinbarte Kreditobergrenze sei nicht erforderlich. Der Anfechtungsanspruch erstrecke sich daher auf die Differenz zwischen Höchstsaldo und Tiefstsaldo innerhalb des Anfechtungszeitraums; der Endsaldo sei unerheblich. Diese Erwägungen träfen auch auf den auf § 134 Abs. 1 InsO gestützten Anfechtungsanspruch zu.

B.

Die Revisionen beider Parteien sind zulässig. Das Berufungsgericht hat die Revision im Tenor seines Urteils uneingeschränkt zugelassen. Soweit eine Zulassungsbeschränkung in den Entscheidungsgründen enthalten sein kann, muss sich dies aus ihnen eindeutig ergeben (BGH, Urteil vom 12. Mai 2010 - VIII ZR 96/09, NJW 2010, 3015 Rn. 18). Daran fehlt es. Das Berufungsgericht hat sein Urteil auf alternative Begründungen gestützt. Auf dieser Grundlage stellt die Überlegung, es sei klärungsbedürftig, ob ein entgeltlicher Vertrag eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung bewirke, wenn die dem Schuldner - hier der F.    - zukommende Gegenleistung eine gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO nachrangige Forderung darstelle, nur ein Motiv für die Zulassung der Revision dar. Eine Zulassungsbeschränkung lässt sich dem nicht entnehmen.

C.

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision des Beklagten nicht stand.

I.

Eine Anfechtung der Zahlungen der Schuldnerin nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO kann mit der Begründung des Berufungsgerichts nicht angenommen werden. Allerdings begründeten die Auszahlungen der F.    als Alleingesellschafterin Forderungen auf Rückgewähr eines Darlehens oder eines Anspruchs auf Rückgewähr einer einem Darlehen gleichgestellten Forderung eines Gesellschafters (unter 2.). Rechtsfehlerhaft sind die Ausführungen des Berufungsgerichts zum Umfang der Darlehensausreichung (unter 3.), zur Höhe des zurückgeführten Darlehensbetrags (unter 4.) und zur Einrede der Anfechtbarkeit der Darlehensgewährung (unter 5.).

1. Der Anfechtungsanspruch ist nicht bereits im Hinblick auf die Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 Fall 1 InsO) begründet. Dies erfordert eine ausdrückliche oder konkludente Darlehensvereinbarung im Sinne des § 488 Abs. 1 BGB (vgl. BAGE 147, 373 Rn. 14), die auf vertraglich wirksamer Grundlage ein Kapitalnutzungsrecht auf Zeit gewährt (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2007 - XI ZR 132/06, BGHZ 174, 39 Rn. 15). Nachdem das Berufungsgericht dahinstehen lässt, ob die Darlehensverträge wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig gewesen sind, ist zugunsten des Beklagten davon auszugehen, dass keine wirksamen Darlehensverträge bestanden.

2. Jedoch erfüllen die Zahlungen der Schuldnerin - wie das Berufungsgericht richtig sieht - dem Grunde nach die Voraussetzungen eines Anfechtungsanspruchs im Hinblick auf die Befriedigung einer Forderung, die einem Gesellschafterdarlehen wirtschaftlich entspricht (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 Fall 2 InsO). Dabei kann zugunsten des Beklagten unterstellt werden, dass die Darlehensvereinbarungen wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) oder als Scheingeschäft (§ 117 Abs. 1 BGB) nichtig waren.

a) § 39 Abs. 1 Nr. 5 Fall 2 InsO übernimmt in sachlicher Hinsicht die bisherigen Grundsätze des § 32a Abs. 3 Satz 1 GmbHG aF zu einem Darlehen gleichgestellten Forderungen (vgl. BT-Drucks. 16/6140, S. 56; BGH, Urteil vom 29. Januar 2015 - IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 66). Mit der Regelung will der Gesetzgeber in Form einer Generalklausel die vielgestaltigen Sachverhalte erfassen, welche einer Darlehensgewährung durch einen Gesellschafter wirtschaftlich entsprechen und daher im Interesse des Gläubigerschutzes den gleichen Rechtsfolgen wie ein Gesellschafterdarlehen unterworfen werden müssen (vgl. BT-Drucks. 8/3908, S. 74). Die Generalklausel der wirtschaftlichen Vergleichbarkeit soll die Rechtsprechung in den Stand setzen, sämtliche nicht ausdrücklich vom Wortlaut des Gesetzes erfasste, jedoch einem Gesellschafterdarlehen vergleichbare Sachverhalte entsprechend zu beurteilen (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 12; vom 14. Februar 2019 - IX ZR 149/16, ZIP 2019, 666 Rn. 59).

aa) Für eine Forderung, die einem Darlehen wirtschaftlich gleichsteht, ist demgemäß eine Rechtshandlung erforderlich, die in gleicher Weise wie ein Darlehen Finanzierungsfunktion hat (vgl. BGH, Urteil vom 14. Februar 2019, aaO mwN). Entscheidend ist, dass wie bei einem Darlehen zeitweise ein Kapitalwert zur Nutzung überlassen wird (Schmidt/Schmidt/Herchen, InsO, 19. Aufl., § 39 Rn. 53). Der Nachrang beruht auf der Bereitschaft des Gesellschafters, der Gesellschaft Mittel zur Finanzierung zur Verfügung zu stellen (vgl. Schoppmeyer, WM 2018, 353, 358 f). Dies richtet sich nicht nach der rechtlichen Form etwaiger Geldgeschäfte zwischen Gesellschaft und Gesellschafter, sondern der wirtschaftlichen Funktion des Geschäfts. Das Gesetz behandelt alle Gesellschafter-Fremdkapitalisierungsleistungen gleich (Schmidt/Schmidt/Herchen, aaO Rn. 31).

Das Gesetz unterwirft Gesellschafterdarlehen ohne Rücksicht auf einen Eigenkapitalcharakter einer insolvenzrechtlichen Sonderbehandlung und stellt auf diese Weise eine darlehensweise Gewährung von Finanzmitteln der Zuführung haftenden Eigenkapitals weitgehend gleich (BGH, Urteil vom 13. Oktober 2016 - IX ZR 184/14, BGHZ 212, 272 Rn. 22; vom 14. Februar 2019 - IX ZR 149/16, ZIP 2019, 666 Rn. 51). Die Regelung über den generellen Nachrang von Darlehensansprüchen des Gesellschafters im Insolvenzfall ist Teil der vom Gesetzgeber angestrebten Neuregelung des Haftkapitalsystems der GmbH (vgl. BT-Drucks. 16/6140 S. 25). Der tragende Grund der Nachrangigkeit im Insolvenzfall liegt darin, dass der Gesellschafter mit seiner Finanzierungsentscheidung die Kapitalausstattung der eigenen Gesellschaft verbessert hat. Entscheidend ist also, ob die Gesellschafterleistung nach ihrer wirtschaftlichen Funktion einer Leistung von Eigenkapital vergleichbar ist.

Ein Gesellschafter, der die Gesellschaft aus eigenen Mitteln mit den für den Geschäftsbetrieb notwendigen finanziellen Mitteln ausstattet, finanziert damit eine Geschäftstätigkeit, die ihm mittelbar über seine Stellung als Gesellschafter zugute kommt. Hätte der Gesellschafter selbst diese Geschäfte betrieben, wären die eigenen Mittel in der Insolvenz des Gesellschafters verloren. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO ordnet an, dass gleiches in der Insolvenz "seiner" Gesellschaft gilt, sofern und soweit der Gesellschafter mit seinen Rechtshandlungen die Geschäftstätigkeit der Gesellschaft finanziert und das entsprechende Kapital im Insolvenzfall noch nicht abgezogen worden ist. Auf diese Weise werden die Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters eingefordert sowie das Risikogleichgewicht zwischen Gesellschaftern und sonstigen Gesellschaftsgläubigern gewahrt (BGH, Urteil vom 14. Februar 2019 - IX ZR 149/16, ZIP 2019, 666 Rn. 51). Dabei ist der Eintritt der Insolvenz aus Sicht des Gesetzgebers ausreichender Grund für die Annahme, dass die vom Gesellschafter aus seinem eigenen Vermögen zur Finanzierung des Geschäftsbetriebs der Gesellschaft überlassenen Gelder eine dem Eigenkapital vergleichbare finanzielle Ausstattung darstellten. Dies ist aufgrund des dem Gesellschafter regelmäßig eröffneten Einflusses auf die Geschäfte der Gesellschaft gerechtfertigt. Dem Fremdkapitalgeber fehlen im allgemeinen vergleichbare Einflussmöglichkeiten.

Der Nachrang der Gesellschafterforderungen nach § 39 Abs. 1 Nr. 5InsO und der Anfechtungstatbestand des § 135 Abs. 1 InsO sollen in Übereinstimmung mit dem früheren Recht Vorsorge dagegen treffen, dass der Gesellschafter das mit einer Darlehensgewährung verbundene Risiko auf die Gemeinschaft der Gesellschaftsgläubiger abwälzt (BGH, Urteil vom 21. Februar 2013 - IX ZR 32/12, BGHZ 196, 220 Rn. 12; vom 14. Februar 2019 - IX ZR 149/16, ZIP 2019, 666 Rn. 50). Die Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters ist bei der Auslegung von § 135 Abs. 1 InsO weiterhin beachtlich (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, aaO Rn. 18; vom 7. März 2013 - IX ZR 7/12, NZI 2013, 483 Rn. 9; vom 14. Februar 2019, aaO).

bb) Die Anfechtungstatbestände des § 135 InsO sorgen dafür, dass die Verteilungsregel über den Nachrang im Insolvenzfall nicht unterlaufen wird. Es geht nach der Gesetzesbegründung um fragwürdige Auszahlungen an den Gesellschafter in einer typischerweise kritischen Zeitspanne, die einem konsequenten Anfechtungsregime unterworfen werden sollen (BT-Drucks. 16/6140, S. 26; BGH, Urteil vom 21. Februar 2013, aaO). Es ist die Insolvenznähe, welche die Rückzahlungen des Gesellschafterdarlehens aus Sicht des Gesetzgebers kritisch werden lässt (BT-Drucks. 16/6140, S. 42 zu § 30 GmbHG nF). Auf eine besondere Qualifizierung des Darlehens im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag ist verzichtet worden, weil dies aus Sicht des Gesetzgebers der Vereinfachung dient (BT-Drucks. 16/6140, S. 26).

Dass die Anfechtung im Insolvenzfall gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO rückwirkend Befriedigungen im Zeitraum von bis zu einem Jahr vor dem Insolvenzantrag erfasst, beruht auf der gesetzlichen Wertung, bei diesem Zeitraum bestehe regelmäßig ein hinreichender Zusammenhang zwischen dem Abzug des der Gesellschaftsfinanzierung dienenden Geldes des Gesellschafters und der späteren Insolvenz. Hingegen geht das Gesetz bei längeren Zeiträumen davon aus, dass ein solcher Zusammenhang nicht mehr mit hinreichender Sicherheit angenommen werden kann.

b) Nach diesen Maßstäben steht einer Einordnung der Forderungen der F.    als einem Darlehen gleichstehende Forderungen nicht entgegen, wenn die Darlehensvereinbarungen wegen Verstoßes gegen die guten Sitten gemäß § 138 Abs. 1 BGB oder als Scheingeschäft gemäß § 117 Abs. 1 BGB nichtig sein sollten. Ob die Angriffe der Revision auf die Würdigung des Berufungsgerichts durchgreifen, bei den Darlehensverträgen handele es sich nicht um ein nach § 117 Abs. 1 BGB nichtiges Scheingeschäft, kann daher dahinstehen.

aa) Jede Forderung eines Gesellschafters auf Rückzahlung eines von ihm aus seinem Vermögen der Gesellschaft zur Verfügung gestellten Geldbetrags ist darlehensgleich, sofern ein solcher Rückzahlungsanspruch durchgängig seit der Überlassung des Geldes bestand und sich Gesellschafter und Gesellschaft von vornherein einig waren, dass die Gesellschaft das Geld zurückzuzahlen habe. So stellen Ansprüche eines Gesellschafters auf Rückgewähr des auf der Grundlage eines unwirksamen Darlehensvertrags gewährten Geldbetrags eine einem Darlehen wirtschaftlich gleichstehende Forderung dar (vgl. MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 18; MünchKomm-InsO/Behme, 4. Aufl., § 39 Rn. 51; Ahrens in Ahrens/Gehrlein/Ringstmeier, InsO, 3. Aufl., § 39 Rn. 35). Entscheidend ist, dass der Gesellschafter seiner Gesellschaft einen ohne seine Handlung sonst im Vermögen der Gesellschaft nicht vorhandenen Geldbetrag verschafft hat und die Gesellschaft hierdurch über zusätzliche finanzielle Mittel verfügt. Für eine Einordnung als darlehensgleiche Forderung genügt der von Anfang an vorliegende Wille beider Vertragsparteien, diese zusätzlichen finanziellen Mittel der Gesellschaft von vornherein nur auf Zeit zu überlassen. Unter diesen Umständen tritt der Nachrang der Forderungen ein, sobald der Gesellschafter der Gesellschaft die Darlehensmittel tatsächlich verschafft und die Gesellschaft über die zusätzlich erhaltenen Gelder verfügt, ohne dass es auf ein weiteres Stehenlassen der Forderung ankäme ("unmittelbarer Geldzufluss aus dem Gesellschaftervermögen").

Dies ergibt sich aus dem Vergleich mit dem typischen Fall einer Darlehensforderung. Diese liegt vor, wenn der Gesellschafter dem Schuldner einen Geldbetrag in einer vereinbarten Höhe zur Verfügung gestellt hat (§ 488 Abs. 1 Satz 1 BGB) und der Schuldner verpflichtet ist, das zur Verfügung gestellte Darlehen zurückzuzahlen (§ 488 Abs. 1 Satz 2 BGB). Bei einem solchen Darlehensvertrag im Sinne des § 488 Abs. 1 BGB kommt es nicht auf die Dauer der Kreditgewährung an. Nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar ist auch die Tilgung kurzfristiger Überbrückungskredite (BGH, Urteil vom 7. März 2013 - IX ZR 7/12, WM 2013, 708 Rn. 14; vom 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn. 29), weil der Gesellschafter der Gesellschaft damit tatsächlich zusätzliche Mittel von vornherein auf Zeit verschafft.

bb) Die Einordnung als darlehensgleiche Forderung hängt nicht davon ab, welche Rechtsgrundlage für den Rückforderungsanspruch der F.    besteht. Für eine gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbare Befriedigung genügt es, dass die Gesellschaft einen Rückzahlungsanspruch des Gesellschafters erfüllt hat; ob ihr eine Einwendung oder Einrede gegen den Rückzahlungsanspruch zugestanden hätte, ist unerheblich.

Unerheblich ist weiter, welchen Zweck der Gesellschafter mit der Auszahlung der rückzahlbaren Gelder verfolgt. Überlässt der Gesellschafter der Gesellschaft aus seinem Vermögen finanzielle Mittel zur freien Verfügung, spielt es keine Rolle, ob die Schuldnerin die Mittel tatsächlich für ihren Geschäftsbetrieb benötigt und einsetzt. Nach dem Gesetz hängt die Behandlung des Rückzahlungsanspruchs als darlehensgleiche Forderung nicht davon ab, zu welchem Zweck die Gesellschaft die Gelder verwendet.

cc) Der F.    standen im Streitfall solche darlehensgleichen Forderungen zu. Sie verschaffte der Schuldnerin mit den 610 Zahlungen zusätzliche, ohne diese Handlungen der F.   sonst nicht vorhandene liquide Geldbeträge. Hierüber konnte die Schuldnerin verfügen. Die Schuldnerin war - unabhängig von der rechtlichen Durchsetzbarkeit - nach den mit der F.    getroffenen Abreden von vornherein verpflichtet, der F.     die mit den 610 Zahlungen erhaltenen Beträge zurückzuzahlen.

Daran ändert sich nichts, soweit - was das Berufungsgericht unterstellt hat - die Abreden wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten nichtig gewesen sein sollten. Unter welchen Voraussetzungen die Verpflichtung der Gesellschaft, einen tatsächlich von ihrem Gesellschafter erhaltenen Geldbetrag zurückzuzahlen, eine darlehensgleiche Forderung im Sinne des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO darstellt, hängt nicht davon ab, ob ein wirksamer Parteiwille zur Gewährung eines Darlehens vorliegt oder dieser Parteiwille mit den guten Sitten vereinbar ist, sondern ob die Gesellschaft nach dem übereinstimmenden Willen von vornherein verpflichtet ist, dem Gesellschafter die erhaltenen Geldbeträge zurückzuzahlen. Eine solche Übereinkunft bestand nach den Feststellungen des Berufungsgerichts. Da für die rechtliche Einordnung die willensgetragene Rückzahlungsverpflichtung maßgeblich ist, kommt es auch nicht darauf an, ob die Auszahlung - wie der Beklagte geltend macht - eine sittenwidrige Schädigung der Gläubiger des Gesellschafters bezweckt.

Aus den gleichen Gründen ist es unerheblich, wenn die Darlehensabreden als Scheingeschäft nichtig wären. Auch wenn in diesem Fall ein vertraglicher Rückzahlungsanspruch gefehlt haben sollte, bliebe es nach dem übereinstimmenden Willen der Schuldnerin und der F.   bei einer von vornherein als Kapitalüberlassung auf Zeit gewollten Finanzierung der Schuldnerin durch Mittel ihrer Gesellschafterin, der F.    . Der Beklagte zeigt nicht auf, dass Schuldnerin und F.    ein verdecktes Rechtsgeschäft (§ 117 Abs. 2 BGB) vorgenommen haben, das eine endgültige Überlassung des Geldes an die Schuldnerin zum Inhalt hatte. Dass die Zahlungen nach der Behauptung des Beklagten nicht den Zweck hatten, der Schuldnerin ein Kapitalnutzungsrecht zu verschaffen, sondern lediglich wirtschaftliche Aktivitäten und Gewinnerzielung der F.    vortäuschen sollten, ändert nichts an dem bestehenden, übereinstimmenden Willen von Schuldnerin und F.    , die erhaltenen Gelder in jedem Fall - gegebenenfalls nach Ablauf einiger Zeit - der F.    zurückzuzahlen. Bis zur Rückzahlung standen die Gelder uneingeschränkt der Schuldnerin zur Verfügung.

3. Auf der Grundlage der Feststellungen des Berufungsgerichts lässt sich jedoch nicht feststellen, in welchem Umfang die Zahlungen der F.    einem Darlehen vergleichbare Forderungen begründet haben. Es muss ein den Zahlungen der F.    entsprechender Geldbetrag der Schuldnerin tatsächlich zugeflossen sein und zur Verfügung gestanden haben. Daran fehlt es, soweit es sich um taggleiche Hin- und Herzahlungen zwischen Gesellschaft und Gesellschafter im Rahmen des gleichen darlehensähnlichen Verhältnisses ohne wirksamen anderen Rechtsgrund handelt. Denn dies führt wirtschaftlich zu keiner zusätzlichen Kreditierung, zumal sämtliche Zahlungen sich nach der Rahmenvereinbarung vom 29. Dezember 2005 richten sollten und die "Darlehensbedingungen" stets identisch waren. Maßgeblich ist nur, ob die an einem Tag vorgenommenen wechselseitigen Zahlungen den bestehenden Saldo erhöht haben.

Ein bloßes taggleiches Hin- und Herzahlen ohne Begründung (zusätzlicher) darlehensgleicher Forderungen der F.    liegt auch dann vor, wenn die Schuldnerin der F.     die erhaltenen Gelder am selben Tag etwa - wie der Beklagte behauptet hat - als Vorauszahlungen auf Gewinnabführungsansprüche zurückzahlte, solche Gewinnabführungsansprüche aber in Wirklichkeit nicht bestanden haben, weil es sich um Scheingewinne handelte. In diesem Fall fehlt es an der für eine Behandlung als darlehensgleiche Forderung notwendigen tatsächlichen Überlassung von zusätzlichen Geldmitteln. Da ausschlaggebend der tatsächliche Finanzierungsbeitrag der F.     ist, kommt es für die Ermittlung des jeweiligen Zahlungssaldos an einem Tag nicht auf die nach dem Vortrag des Beklagten zu Verschleierungszwecken angegebenen Gründe für die Zahlungen der Schuldnerin an. Vielmehr sind sämtliche wechselseitigen Zahlungen in den jeweiligen Tagessaldo einzustellen, die tatsächlich und rechtlich keinen über das Hin- und Herzahlen hinausgehenden Zweck erfüllen. Anders wäre dies nur, wenn Zahlungen der Schuldnerin gesetzliche oder tatsächlich vereinbarte, rechtlich bindende und rechtswirksame andere Ansprüche der F.     zugrunde lagen, als die beabsichtigte Rückführung der bislang ausgereichten Gelder.

4. Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Rückzahlungen der Schuldnerin hätten zu einer in Höhe von 73.127.064,50 € anfechtbaren Befriedigung der F.    geführt, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Dabei nimmt die Revision des Beklagten die ihr günstige Würdigung des Berufungsgerichts hin, dass die wechselseitigen Hin- und Herzahlungen im Rahmen eines kontokorrentähnlichen Verhältnisses erfolgten. Unter dieser Voraussetzung ist der höchste innerhalb des Anfechtungszeitraums erreichte Stand des Darlehens für den Umfang der Anfechtung maßgeblich, soweit dieser endgültig zurückgeführt worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2013 - IX ZR 7/12, WM 2013, 708 Rn. 16, 26; vom 4. Juli 2013 - IX ZR 229/12, BGHZ 198, 77 Rn. 38). Zwischenzeitlich niedrigere Darlehensstände sind hingegen unerheblich, wenn der Gesellschafter im Rahmen der kontokorrentähnlichen Handlungen das Darlehen innerhalb des Anfechtungszeitraums wieder ausgereicht hat.

Rechtsfehlerhaft meint das Berufungsgericht, es müsse auf den niedrigsten Stand des Darlehens innerhalb des Anfechtungszeitraums abgestellt werden. Solange die kontokorrentähnliche Handhabung eingehalten wird, kommt es allein auf den Vergleich zwischen dem Höchststand des Darlehens und dem Stand am Ende des Anfechtungszeitraums an. Der Umfang der Anfechtung richtet sich maßgeblich nach dem vom Gesellschafter übernommenen Insolvenzrisiko (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2013, aaO Rn. 26; vom 4. Juli 2013, aaO). Reicht der Gesellschafter bereits zurückgeführte Zahlungen im Rahmen des einheitlichen kontokorrentähnlichen Verhältnisses wieder aus, erhöht er damit jedoch das von ihm übernommene Insolvenzrisiko nicht. Solche erneuten und später nicht mehr zurückgeführten Auszahlungen vermindern den Umfang des Anfechtungsanspruchs. Demgemäß hat der Bundesgerichtshof in seinen bisherigen Entscheidungen darauf abgestellt, inwiefern der Masse Mittel im Umfang des höchsten zurückgeführten Darlehensstandes wieder entzogen worden sind (vgl. BGH, Urteil vom 7. März 2013, aaO; vom 4. Juli 2013, aaO), nicht hingegen, auf welchen niedrigsten Stand das Darlehen innerhalb des Anfechtungszeitraums gefallen war.

b) Zu Unrecht bezieht das Berufungsgericht die am 27. März 2013 offenen Zinsen in Höhe von 709.969,67 € in den von ihm ermittelten Höchststand ein.

aa) Bezahlt der Schuldner vertraglich vereinbarte Darlehenszinsen, sind diese Leistungen grundsätzlich nicht nach § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO anfechtbar (Scholz/Bitter, GmbHG, 12. Aufl., Anh. § 64 Rn. 129; Bork/Schäfer/Thiessen, GmbHG, 4. Aufl., Anh. § 30 Rn. 66; Nerlich/Römermann/Nerlich, InsO, 2017, § 135 Rn. 43; Uhlenbruck/Hirte, InsO, 15. Aufl., § 135 Rn. 7, anders aber Rn. 11; Roth/Altmeppen, GmbHG, 9. Aufl., Anh. § 30 Rn. 142; Mylich, ZGR 2009, 474, 494 ff; Ganter, ZIP 2019, 1141, 1149; aA HK-InsO/Kleindiek, 9. Aufl., § 135 Rn. 26; MünchKomm-InsO/Gehrlein, 3. Aufl., § 135 Rn. 18; Wagner in Kummer/Schäfer/Wagner, Insolvenzanfechtung, 3. Aufl., Rn. H73; Baumbach/Hueck/Haas, GmbHG, 21. Aufl., Anh. § 64 Rn. 108; unentschieden Schmidt/Schmidt, InsO, 19. Aufl., § 135 Rn. 19; Preuß in Kübler/Prütting/Bork, InsO, 2013, § 135 Rn. 22). Anfechtbar gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO ist eine Rechtshandlung, die Befriedigung für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens oder für eine einem Darlehen gleichgestellte Forderung gewährt hat. Vertraglich vereinbarte Darlehenszinsen oder vertraglich geschuldete Zinsen für eine gleichgestellte Forderung sind keine Befriedigung einer Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens.

Eine Gleichbehandlung von Darlehen und Zins ist nicht gerechtfertigt. Darlehenszinsen führen dazu, dass die mit der Überlassung des Darlehenskapitals auf Zeit eingeräumte Kapitalnutzung eine entgeltliche Leistung darstellt (vgl. BGH, Urteil vom 15. November 2018 - IX ZR 229/17, ZIP 2019, 233 Rn. 25). Sie stellen in erster Linie ein Entgelt für die Nutzung dar. Für die Überlassung eines Gegenstandes zum Gebrauch oder zur Ausübung hat der Bundesgerichtshof bereits entschieden, dass keine Grundlage besteht, die Tilgung eines Nutzungsentgelts einer Darlehensrückzahlung gleichzustellen (BGH, Urteil vom 29. Januar 2015 - IX ZR 279/13, BGHZ 204, 83 Rn. 69 zu Mietzinsen). Sie kann mithin nur noch im Falle eines vorherigen Stehenlassens oder einer Stundung des Nutzungsentgelts als Befriedigung einer darlehensgleichen Forderung gemäß § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO angefochten werden (BGH, aaO mwN). Für die Zinsen eines Gesellschafterdarlehens gilt nichts Anderes.

Aus § 39 Abs. 3 InsO folgt nur, dass die Forderungen eines nachrangigen Gläubigers auf Zahlung von Zinsen im Insolvenzfall ebenfalls nachrangig sind. Dies genügt nicht, um eine Bezahlung von vertraglich vereinbarten Zinsen als eine Befriedigung einer einem Darlehen gleichstehenden Forderung zu rechtfertigen. § 135 Abs. 1 InsO ordnet nicht an, dass eine Befriedigung jeder im Insolvenzfall nachrangigen Forderung anfechtbar ist. Ausschlaggebend für § 135 Abs. 1 InsO ist eine Finanzierungshandlung des Gesellschafters, welche in einer solchen Art oder unter solchen Umständen erfolgt, die es rechtfertigen, die Forderung des Gesellschafters als eine Rückforderung einer Finanzierungshilfe mit einem dem Darlehen vergleichbaren Charakter einzuordnen. Reicht der Gesellschafter ein Darlehen aus, liegt die Finanzierungshandlung im Darlehenskapital. Dass er für die Überlassung des Darlehenskapitals ein Entgelt verlangt, stellt hingegen weder eine Finanzierungshandlung zugunsten der Gesellschaft noch eine Forderung auf Rückführung des geleisteten Finanzierungsbeitrags dar. Der vertragliche Anspruch des Gesellschafters auf marktübliche Zinsen hat keine Finanzierungsfunktion für die Gesellschaft, weil der Gesellschaft damit keine zusätzlichen finanziellen Mittel verschafft werden. Marktübliche Zinsen stellen das Entgelt dar, das der Schuldner einem Gläubiger als Gegenleistung für die vorübergehend eingeräumte Nutzungsmöglichkeit des Kapitals zahlt.

bb) Anders ist dies, soweit die Zinsen vereinbart oder gezahlt werden, um die damit in Wirklichkeit beabsichtigte (teilweise) Rückzahlung des ausgereichten Darlehens zu verschleiern. Dies ist der Fall, soweit es sich bei den vereinbarten Zinsen um ein Scheingeschäft im Sinne des § 117 Abs. 1 BGB handelt, welche die gewollte Rückführung des Darlehens verdeckt. Dabei genügt es für eine Behandlung der Zinszahlungen als Befriedigung einer einem Darlehen gleichstehenden Forderung auch, wenn der Gesellschafter sich von der Gesellschaft höhere als marktübliche Zinsen versprechen lässt. In diesem Fall kommt es nicht darauf an, ob die Voraussetzungen eines Scheingeschäfts erfüllt sind. Zahlt die Gesellschaft im Vergleich zu einem marktüblichen Zinssatz überhöhte Zinsen, führt dies wirtschaftlich dazu, dass der Gesellschafter teilweise eine Rückzahlung seiner Finanzierungsleistung erhält. Aus diesem Grund handelt es sich bei überhöhten Zinszahlungen um die Befriedigung wirtschaftlich einem Darlehen gleichstehender Forderungen. Feststellungen hierzu hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

cc) Schließlich können die Zinsforderungen des Gesellschafters eine einer Darlehensforderung gleichstehende Finanzierungsfunktion erfüllen, wenn der Gesellschafter seine Zinsforderung in darlehensgleicher Weise stehenlässt oder stundet. Unabhängig von einer Stundung oder einem Stehenlassen kann es hierfür auch genügen, wenn die Parteien die Fälligkeit der Zinszahlungen in einer außerhalb jeder verkehrsüblichen Handhabung liegenden Weise hinausschieben. Unter diesen Umständen kann die Forderung auf Darlehenszinsen einem Darlehen wirtschaftlich gleichstehen.

Ob die Rückführung der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts am 27. März 2013 offenen Zinsen in Höhe von 709.969,67 € auf am 16. Oktober 2013 in Höhe von 110.905,17 € offene Zinsen gestundete, stehengelassene oder erst nach einem hinausgeschobenen Fälligkeitstermin gezahlte Zinsen betrifft, hat das Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig nicht geklärt. Nach den bisherigen Feststellungen ist hierfür nichts ersichtlich. Aus den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen unstreitigen Zahlungsaufstellungen ergibt sich, dass die Schuldnerin die Zinsen stets bei der jeweiligen Rückzahlung und damit im Einklang mit § 488 Abs. 2 BGB geleistet hat; der Zinsbetrag folgt aus der jeweiligen Dauer der Geldüberlassung gemessen zwischen Aus- und Rückzahlung der einander zugeordneten Beträge. Angesichts von Zeiträumen zwischen 5 und höchstens 94 Tagen genügt dies im Hinblick auf die gesetzgeberische Wertung des § 488 Abs. 2 BGB jedenfalls im Rahmen einer kontokorrentähnlichen Handhabung nicht, um eine von üblichen Vereinbarungen abweichende Fälligkeitsregelung, eine Stundung oder ein Stehenlassen der Zinsforderungen annehmen zu können. Im Rahmen eines Kontokorrents ist auch eine quartalsweise Zahlung der Zinsen üblich.

5. Ebenso wenig lässt sich mit der Begründung des Berufungsgerichts die vom Beklagten gegenüber dem Anfechtungsanspruch der Klägerin aus § 143 Abs. 1, § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO erhobene Einrede der Anfechtbarkeit der Darlehensgewährung verneinen.

a) In der Doppelinsolvenz von Gesellschafter und Gesellschaft begründet die anfechtbare Darlehensgewährung eine Einrede gegen den auf § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO gestützten Anfechtungsanspruch hinsichtlich der Befriedigung der Forderung auf Rückgewähr des jeweiligen Darlehens oder der darlehensgleichen Forderung.