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Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Essen vom 27. Februar 2018 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Die Klägerin ist eine private Krankenversicherung. Sie nimmt die Beklagte als Trägerin eines Krankenhauses auf Rückerstattung von Umsatzsteuer in Anspruch. Das von der Beklagten betriebene Krankenhaus stellt in seiner hauseigenen Apotheke patientenindividuell sogenannte Zytostatika (Krebsmedikamente zur Anwendung in der Chemotherapie) her.
Für die dreimalige Abgabe solcher Medikamente an den ambulant behandelten Versicherungsnehmer der Klägerin berechnete die Beklagte diesem im Jahr 2013 einen Gesamtbetrag von 15.398,43 €. Die einzelnen Rechnungen nehmen auf die für die verordneten Medikamente ausgestellten Rezeptformulare Bezug, in denen unter der dort vorgedruckten Überschrift "Gesamt-Brutto" die jeweils angesetzten Preise aufgedruckt wurden, und weisen eine Umsatzsteuer in Höhe von 19 % auf den Abgabepreis aus. In den von den Beklagten gezahlten Rechnungen sind bezogen auf die jeweiligen Rezepte der Gesamtnettobetrag, die darauf entfallende Umsatzsteuer nebst Steuersatz sowie der Bruttobetrag (Rezeptbetrag) angegeben. Der Versicherungsnehmer der Klägerin beglich die ihm in Rechnung gestellten Beträge. Die Klägerin erstattete ihm hiervon nach Maßgabe des Versicherungsvertrags einen Anteil in Höhe von 30 %, insgesamt also 4.619,52 €. Die Beklagte führte - wie sich aus dem im Berufungsurteil aufgeführten, insoweit übereinstimmenden Vortrag der Parteien ergibt - die in Ansatz gebrachten Umsatzsteuerbeträge an das zuständige Finanzamt ab. Ob und in welcher Höhe sie dabei einen Vorsteuerabzug vorgenommen hat, ist bislang ungeklärt. Dass die Umsatzsteuer bestandskräftig festgesetzt worden sei, hat die Beklagte nicht geltend gemacht.
Am 24. September 2014 erging ein Urteil des Bundesfinanzhofs (Az. V R 19/11; veröffentlicht in BFHE 247, 369), wonach die im Rahmen einer ambulant in einem Krankenhaus durchgeführten Heilbehandlung erfolgte Verabreichung individuell für den einzelnen Patienten von einer Krankenhausapotheke hergestellter Zytostatika als ein mit der ärztlichen Heilbehandlung eng verbundener Umsatz gemäß § 4 Nr. 16 Buchst. b Umsatzsteuergesetz (UStG) (aF; seit 1. Januar 2009: § 4 Nr. 14 Buchst. b UStG) steuerfrei ist. Unter dem 28. September 2016 folgte ein Schreiben des Bundesministeriums der Finanzen (Az. III C 3 - S 7170/11/10004; veröffentlicht in UR 2016, 891), das auf die Entscheidung des Bundesfinanzhofs sowie - unter anderem - auf die Möglichkeit einer Berichtigung der wegen unrichtigen Ausweises der Steuer geschuldeten Beträge nach dem Umsatzsteuergesetz und auf einen dann eintretenden (rückwirkenden) Ausschluss der hierauf bezogenen Vorsteuerabzüge hinwies.
Die Klägerin hat mit der vorliegenden Klage einen auf Bereicherungsrecht gestützten Anspruch aus übergegangenem Recht ihres Versicherungsnehmers auf Rückzahlung von insgesamt 737,58 € nebst Zinsen geltend gemacht. Der eingeklagte Betrag entspricht dem Umsatzsteueranteil, der in dem von ihr erstatteten Betrag von 4.619,52 € enthalten ist. Hilfsweise hat sie Korrektur der streitgegenständlichen Rechnungen dahin verlangt, dass die dort aufgeführten "Umsätze" umsatzsteuerfrei seien.
Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin ist vor dem Landgericht ohne Erfolg geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.
Die Revision hat Erfolg.
I.
Das Berufungsgericht (LG Essen, Urteil vom 27. Februar 2018 - 15 S 162/17, juris) hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Der Klägerin stehe ein Anspruch auf Rückzahlung des verlangten Betrags aus übergegangenem Recht (§ 86 Abs. 1, § 194 Abs. 2 VVG) ihres Versicherungsnehmers weder gemäß §§ 433, 241 Abs. 2, § 242 BGB noch nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Satz 2 Alt. 1 BGB zu. Auch der Hilfsantrag komme nicht zum Tragen. Dem Versicherungsnehmer der Klägerin habe kein Rückforderungsanspruch zugestanden, der auf die Klägerin hätte übergehen können.
Ungeachtet der rechtlichen Einordnung der zwischen dem Versicherungsnehmer der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Verträge als Kauf- (§ 433 BGB) oder als Werklieferungsverträge (§ 651 BGB aF) begründeten weder eine ergänzende Vertragsauslegung noch die sonstigen Umstände des Falles vertragliche Nebenpflichten oder beseitigten den Rechtsgrund für die bewusste und zweckgerichtete Begleichung der Umsatzsteuer.
Die Beklagte und der Versicherungsnehmer der Klägerin seien zumindest stillschweigend übereingekommen, dass der Beklagten - was für auf ärztliche Anordnung individuell herzustellende Arzneimittel auch anerkannt sei (vgl. etwa OLG Köln, Urteil vom 22. Juni 2010 - 20 U 27/12) - ein Leistungsbestimmungsrecht gemäß § 315 Abs. 1 BGB habe zustehen sollen. Denn den Vertragsparteien sei zwar die Pflicht des Versicherungsnehmers der Klägerin zur Vergütung der Leistung der Beklagten unzweifelhaft bewusst gewesen, sie hätten sich aber nur hinsichtlich des Inhalts der Leistung, nicht aber der Gegenleistung verbindlich geeinigt.
Zu dieser Auffassung sei die Berufungskammer gelangt, weil die Parteien zum Inhalt etwaiger Preisvereinbarungen nicht konkret vorgetragen, sondern lediglich unter Bezugnahme auf die gestellten Rechnungen Rechtsansichten zum Nichtvorliegen (so die Klägerin) beziehungsweise zum Vorliegen (so die Beklagte) sogenannter Bruttopreisabreden geäußert hätten. Auch aus den vorgelegten Rezepten oder Rechnungen gehe nicht belastbar hervor, welche Gegenleistung der Versicherungsnehmer der Klägerin für den Erwerb der Medikamente konkret habe vereinbaren wollen und ob die Vertragsparteien übereinstimmend von einer Pflicht zur Leistung der Umsatzsteuer ausgegangen seien. Dem Umstand, dass in den Rechnungen eine Umsatzsteuer von 19 % gesondert ausgewiesen worden sei, komme keine Bedeutung zu. Er stelle nicht einmal ein verlässliches Indiz bezüglich des geschuldeten Entgelts dar, denn bei Rechnungserstellung habe eine verbindliche Einigung über die Herstellung des Medikaments bereits vorgelegen.
Es habe auch weder ein (bewusster) Einigungsmangel der Vertragsparteien noch eine der ergänzenden Vertragsauslegung zugängliche Vertragslücke bezüglich des zu zahlenden, aber bei Vertragsschluss noch unbekannten Preises vorgelegen. Selbst wenn man entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts eine Auslegungsfähigkeit und -bedürftigkeit der vertraglichen Vereinbarungen annähme, wäre eine Herabsetzung des Preises schon mangels übereinstimmenden Irrtums der Vertragsparteien in Bezug auf die Umsatzsteuerpflichtigkeit nicht in Betracht gekommen. Sofern der Versicherungsnehmer der Klägerin eine mögliche Steuerpflichtigkeit überhaupt in sein Bewusstsein aufgenommen haben sollte, seien beide Vertragsparteien zum damaligen Zeitpunkt zu Recht von einer bestehenden Umsatzsteuerpflicht ausgegangen.
Die Beklagte habe das ihr eingeräumte Leistungsbestimmungsrecht auch jeweils mit Rechnungstellung gemäß § 315 Abs. 2 BGB unwiderruflich ausgeübt. Anhaltspunkte für eine zum maßgeblichen Zeitpunkt unbillige, weil vom Marktüblichen abweichende und damit gemäß § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB unverbindliche Leistungsbestimmung seien weder von der Klägerin behauptet worden noch sonst erkennbar. Dies gelte auch in Bezug auf die als Teil des Entgelts festgelegte Umsatzsteuer (Bruttopreisbestimmung), da nach dem Erkenntnisstand des Berufungsgerichts an dem Bestehen der Umsatzsteuerpflicht erst später Zweifel aufgekommen seien.
Nachdem die Preisbestimmung der Beklagten wirksam gewesen und die darin enthaltene Umsatzsteuer mangels anderslautender Vereinbarung zum unselbständigen Teil des insgesamt zu zahlenden Entgelts geworden sei, komme eine Rückforderung nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen nicht in Betracht.
Für die Annahme eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB bestehe ebenfalls kein Raum. Eine Vertragsanpassung nach diesen Grundsätzen scheide schon deswegen aus, weil die Verträge seit längerer Zeit vollständig erfüllt seien. Zudem fehle es an einem gemeinsamen Irrtum der Vertragsparteien über die Umsatzsteuerpflicht, die - wie bereits ausgeführt - zu den jeweiligen Zeitpunkten der Vertragsabschlüsse tatsächlich bestanden habe.
Nach alledem sei auch der Hilfsantrag der Klägerin unbegründet. Ein Anspruch aus § 241 Abs. 2 BGB auf eine Korrektur der damals steuerrechtlich korrekten Rechnungen bestehe nicht.
II.
Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch der Klägerin gemäß § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB aus übergegangenem Recht (§ 86 Abs. 1 Satz 1, § 194 Abs. 2 VVG) auf teilweise Rückzahlung der Beträge, die den von ihrem Versicherungsnehmer jeweils geleisteten und von ihr erstatteten Umsatzsteueranteilen von 19 % entsprechen, zuzüglich Zinsen, nicht verneint werden.
Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft angenommen, eine Rückforderung nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen komme nicht in Betracht. Dabei ist es im Ergebnis noch zutreffend davon ausgegangen, dass die jeweils angesetzte Umsatzsteuer als unselbständiger Entgeltbestandteil des verlangten Bruttopreises geschuldet war. Es ist jedoch zu Unrecht zu der Ansicht gelangt, die Vertragsparteien hätten der Beklagten stillschweigend ein Preisbestimmungsrecht nach § 316 BGB eingeräumt, das wegen der in § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB angeordneten Bindungswirkung eine Rückforderung nicht angefallener Umsatzsteuer gänzlich ausschließe. Hierbei hat es übersehen, dass die Einräumung eines einseitigen, allein der Billigkeit unterworfenen Preisbestimmungsrechts nicht dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen und dem Interesse der Vertragsparteien entspricht. Weiter hat es nicht erkannt, dass die zwischen den Vertragsparteien getroffenen Vereinbarungen im Hinblick auf die später bekannt gewordene und von den Finanzbehörden anerkannte materiell-rechtliche Umsatzsteuerfreiheit der Herstellung und Veräußerung von Zytostatika unter Umständen eine Regelungslücke aufweisen, die durch eine ergänzende Vertragsauslegung zu schließen wäre. Ausgehend von dem derzeitigen Erkenntnisstand kann aufgrund der im Streitfall bestehenden umsatzsteuerrechtlichen Situation, die sich von den den Senatsurteilen vom heutigen Tag (VIII ZR 7/18 und VIII ZR 66/18, jeweils zur Veröffentlichung bestimmt) zugrunde liegenden Sachverhalten in einem wesentlichen Punkt unterscheidet, nicht abschließend beantwortet werden, ob die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung letztlich gegeben sind. Dies wird das Berufungsgericht in eigener tatrichterlicher Würdigung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu beurteilen haben.
1. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass sich die Entgeltpflicht für die Veräußerung von Zytostatika nach § 433 Abs. 2 BGB richtet. Auf die zwischen dem Versicherungsnehmer der Klägerin und der Beklagten begründeten Vertragsverhältnisse ist, soweit die Herstellung und die Veräußerung von Zytostatika betroffen sind, Werklieferungsrecht (§ 651 BGB aF; heute § 650 BGB) anzuwenden. Ebenfalls im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die geschuldete Vergütung jeweils die darin eingeschlossene Umsatzsteuer von 19 % als unselbständigen Entgeltbestandteil enthält und die Vertragsparteien damit - anders als die Revision meint - Bruttopreisabreden getroffen haben. Dies führt aber nicht - wie das Berufungsgericht aus dem von ihm rechtsfehlerhaft bejahten Preisbestimmungsrecht der Beklagten nach §§ 316, 315 Abs. 3 Satz 1 BGB abgeleitet hat - zu einem vollständigen Ausschluss eines bereicherungsrechtlichen Anspruchs auf Rückzahlung der Beträge, die auf die zu Unrecht angesetzten Umsatzsteueranteile entfallen. Andererseits ist eine Rückforderung - entgegen der Auffassung der Revision, die von dem Zustandekommen von Nettopreisabreden ausgeht - nicht allein deswegen zu bejahen, weil in die Preise zu Unrecht Umsatzsteuer in Höhe von jeweils 19 % eingeflossen ist.
a) Werden von einer Krankenhausapotheke an einen privat versicherten Patienten zur ambulanten Behandlung in der Klinik individuell hergestellte Krebsmedikamente entgeltlich abgegeben, ist auf das zwischen dem Krankenhaus und dem Patienten bestehende Vertragsverhältnis Werklieferungsrecht (§ 650 BGB; bis 31. Dezember 2017: § 651 BGB aF) anzuwenden, so dass bezüglich der Entgeltpflicht § 433 Abs. 2 BGB gilt (vgl. etwa OLG Köln, NJW-RR 2012, 1520, 1521). Teilweise wird ein solches Vertragsverhältnis in der Instanzrechtsprechung als Behandlungsvertrag nach § 611 BGB (heute: §§ 630a, 630b BGB) eingeordnet mit der Folge, dass dann zumindest die übliche Vergütung (§ 612 Abs. 2 BGB) geschuldet wäre (vgl. etwa LG Köln, Urteil vom 18. Juli 2018 - 25 S 15/17; Revision anhängig unter dem Az. VIII ZR 264/18).
Hierbei wird außer Acht gelassen, dass die ambulante Heilbehandlung durch den zuständigen Krankenhausarzt und die Abgabe der Krebsmedikamente durch die Krankenhausapotheke zwei selbständige Leistungen (ärztliche Behandlung durch den Arzt; Herstellung der Medikamente durch die Apotheke) darstellen, die entweder im Rahmen zweier getrennter Vertragsverhältnisse oder als selbständige Teile eines einheitlichen typengemischten Vertrags mit dem Krankenhausträger als Betreiber der Ambulanz erbracht werden. Auch im letztgenannten Fall wäre die Bereitstellung der Arzneimittel - ungeachtet des Schwerpunkts des Vertrags - nach den Grundsätzen des Werklieferungsrechts zu beurteilen, da diese Leistungen separat berechnet werden und eine Apotheke keine ärztlichen Leistungen vornimmt (vgl. BT-Drucks. 17/10448, S. 18). Nur auf diese Weise wird bei Annahme eines einheitlichen Vertragsverhältnisses der durch wesensverschiedene eigenständige Leistungspflichten begründeten Eigenart des Vertragsverhältnisses Rechnung getragen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Oktober 1980 - VIII ZR 326/79, NJW 1981, 341 unter 3 b cc; Beschluss vom 21. April 2005 - III ZR 293/04, NJW 2005, 2008 unter II 3).
b) Bezüglich des somit nach § 433 Abs. 2 BGB zu erbringenden Kaufpreises für patientenindividuell im Rahmen einer ambulanten Behandlung im Krankenhaus hergestellte Zytostatika herrscht in der einschlägigen Instanzrechtsprechung weitgehend Uneinigkeit darüber, ob ein privat versicherter Patient eine darin enthaltene Umsatzsteuer auch dann schuldet, wenn diese - wie hier - aus materiell-rechtlicher Sicht gar nicht angefallen ist (vgl. die Nachweise bei Makoski/Clausen, ZMGR 2018, 231, 233 ff.). Dieses Bild zeigt sich auch, wenn man allein die bislang beim Bundesgerichtshof anhängigen Verfahren zugrunde legt.
aa) Teilweise wird bezüglich der in den gestellten Rechnungen - wie hier - im steuerrechtlichen Sinne (§ 14 Abs. 4 Satz 1 Nr. 7 und 8, § 14c Abs. 1 Satz 1 UStG) gesondert ausgewiesenen oder zumindest unstreitig darin enthaltenen Umsatzsteuer mit unterschiedlichen Begründungen (einseitiges Preisbestimmungsrecht der Krankenhausapotheke; stillschweigend getroffene Vergütungsvereinbarung) eine Bruttopreisabrede angenommen, also die Umsatzsteuer nur als unselbständiger Entgeltbestandteil gewertet (so etwa das Berufungsgericht; OLG Schleswig, Urteil vom 20. Dezember 2017 - 4 U 69/17, juris [nachfolgend Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 7/18, zur Veröffentlichung bestimmt]; LG Chemnitz, Urteil vom 2. November 2018 - 3 S 7/18 [Revision anhängig unter dem Az. VIII ZR 360/18]; LG Darmstadt, Urteil vom 4. Oktober 2018 - 6 S 56/18 [Revision anhängig unter dem Az. VIII ZR 351/18]; LG Köln, Urteil vom 18. Juni 2018 - 25 S 15/17 [Revision anhängig unter dem Az. VIII ZR 264/18]; wohl auch LG Nürnberg-Fürth, Urteil vom 5. Juli 2018 - 4 S 5126/17 [Revision anhängig unter dem Az. VIII ZR 247/18]).
Die unterschiedlichen Begründungsansätze führen zu abweichenden Rechtsfolgen. Ein vereinbartes Bruttoentgelt deckt nach höchstrichterlicher Rechtsprechung grundsätzlich auch die Aufwendung für die vom Leistenden zu entrichtende Umsatzsteuer ab, die in diesem Fall nur einen unselbständigen Bestandteil des vereinbarten Entgelts darstellt (vgl. etwa BGH, Urteile vom 24. Februar 1988 - VIII ZR 64/87, BGHZ 103, 284, 287; vom 26. Juni 1991 - VIII ZR 198/90, BGHZ 115, 47, 50; vom 11. Mai 2001 - V ZR 492/99, NJW 2001, 2464 unter II 1; vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99, NJW 2002, 2312 unter II 1; Beschluss vom 29. Januar 2015 - IX ZR 138/14, juris Rn. 3; jeweils mwN; BSG, NJOZ 2009, 1914 Rn. 17). Dies hat zur Folge, dass - von bestimmten Ausnahmen abgesehen - weder der Leistende eine wider sein Erwarten anfallende Umsatzsteuer von seinem Vertragspartner nachfordern (vgl. etwa BGH, Urteile vom 24. Februar 1988 - VIII ZR 64/87, aaO; vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99, aaO unter II) noch der Leistungsempfänger im Falle der Umsatzsteuerfreiheit den auf die Umsatzsteuer entfallenden Anteil seiner Vergütung zurückverlangen kann (vgl. hierzu BSG, aaO Rn. 25).
Wird - wie manche Stimmen annehmen (vgl. etwa neben dem Berufungsgericht das LG Chemnitz, Urteil vom 2. November 2018 - 3 S 7/18 [Revision anhängig unter dem Az. VIII ZR 360/18] - der Bruttopreis einseitig von der Krankenhausapotheke im Rahmen eines Preisbestimmungsrechts nach § 316 BGB bestimmt, wäre die Rückforderung zu Unrecht bezahlter Umsatzsteuer wegen der Bindungswirkung nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB gänzlich ausgeschlossen, weil eine solche Zuvielforderung bei im Übrigen nicht zu beanstandenden Preisen nicht zur Unbilligkeit des Gesamtbetrags führen würde.
bb) Andere Stimmen werten die getroffenen Abreden als Nettopreisvereinbarungen und sehen daher die Umsatzsteuer als eigenständigen Preisanteil nur dann als geschuldet an, wenn materiell-rechtlich eine entsprechende Steuerpflicht besteht (vgl. etwa OLG Braunschweig, Urteil vom 22. Mai 2018 - 8 U 130/17, juris Rn. 20 ff. [Revision anhängig unter dem Az. VIII ZR 212/18]; LG Aachen, Urteil vom 9. Februar 2018 - 6 S 118/17, juris [nachfolgend Senatsurteil vom heutigen Tag - VIII ZR 66/18, zur Veröffentlichung bestimmt]). Die Selbständigkeit des Umsatzsteueranteils bei einer Nettopreisvereinbarung führt dazu, dass eine vom Leistenden angesetzte, dem Gesetz nach aber nicht angefallene Umsatzsteuer von diesem ohne Rechtsgrund vereinnahmt und daher ohne weiteres gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB an den Vertragspartner herauszugeben ist (vgl. auch Senatsurteil vom 2. November 2005 - VIII ZR 39/04, NJW 2006, 364 Rn. 14).
c) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass die zwischen den Vertragsparteien zustande gekommenen Vereinbarungen als Bruttopreisabreden zu bewerten sind, so dass grundsätzlich die Zahlung der angesetzten Umsatzsteuer unabhängig von der materiell-rechtlichen Umsatzsteuerpflichtigkeit des getätigten Geschäfts als (unselbständiger) Teil des Kaufpreises geschuldet war. Rechtsfehlerhaft hat es jedoch ein einseitiges Preisbestimmungsrecht der Beklagten nach §§ 316, 315 Abs. 3 Satz 1 BGB bejaht, das keinen Raum für eine "Vertragsanpassung" lasse.
aa) Die Auffassung des Berufungsgerichts, aus den vorgelegten Unterlagen (Rezepte; Rechnungen) gehe nicht belastbar hervor, welche Gegenleistung die Vertragsparteien konkret vereinbart hätten, ist von Rechtsfehlern beeinflusst. Das Berufungsgericht hat diese Dokumente zu Unrecht deswegen als unbeachtlich angesehen, weil der Preisaufdruck auf den Rezepten und die Erstellung der hierauf basierenden Rechnungen erst nach der verbindlichen Einigung über die Fertigung der Zytostatika erfolgt seien.
(1) Hierbei hat das Berufungsgericht übersehen, dass eine vertragliche Vereinbarung über die für die gefertigten Krebsmedikamente konkret geschuldete Vergütung auch noch nach der Herstellung oder gar der Verabreichung der Medikamente erfolgen kann. Eine solche Einigung kann unter den hier gegebenen besonderen Umständen (Vertragsgegenstand, keine angemeldeten oder ersichtlichen Bedenken gegen die Angemessenheit der verlangten Vergütung; Erstattung durch den privaten Krankenversicherer der Patienten) insbesondere dadurch erzielt werden, dass der Versicherungsnehmer des privaten Krankenversicherers die von der Krankenhausapotheke jeweils in den gestellten Rechnungen geforderten Beträge durch vorbehaltlos erbrachte Zahlungen entsprechend § 151 BGB billigt und dadurch die bis dahin bezüglich der konkreten Vergütungshöhe bestehende Vertragslücke schließt (Senatsurteile vom heutigen Tag - VIII ZR 7/18, unter II 1 c aa (2) (b) (cc); VIII ZR 66/18, unter II 1 c aa (1); VIII ZR 189/18, unter II 1 c aa (1); jeweils zur Veröffentlichung bestimmt; vgl. auch BSG, NJOZ 2009, 1914 Rn. 16). Dieser Möglichkeit hat sich das Berufungsgericht verschlossen und ist stattdessen aufgrund des Umstands, dass den Vertragsparteien eine Pflicht zur Vergütung der herzustellenden Medikamente bewusst war, in Einklang mit einer in der Instanzrechtsprechung häufiger vertretenen Auffassung (vgl. etwa OLG Köln, NJW-RR 2012, 1520, 1521) zu der Einschätzung gelangt, dass sich die Vertragsparteien stillschweigend darüber geeinigt hätten, der Beklagten ein einseitiges Preisbestimmungsrecht nach § 316 BGB mit der Bindungswirkung nach § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB einzuräumen.
(2) Diese Auslegung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand. Zwar darf bei Individualerklärungen deren Auslegung durch den Tatrichter vom Revisionsgericht nur eingeschränkt daraufhin überprüft werden, ob gesetzliche oder allgemein anerkannte Auslegungsregeln, die Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt sind, wesentlicher Auslegungsstoff außer Acht gelassen worden ist oder die Auslegung auf mit der Revision gerügten Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteile vom 12. Oktober 2016 - VIII ZR 55/15, BGHZ 212, 248 Rn. 35 mwN; vom 25. April 2018 - VIII ZR 176/17, NJW 2018, 2472 Rn. 30). Solche Rechtsfehler sind dem Berufungsgericht jedoch - allerdings in anderer Hinsicht als dies die Revision annimmt - unterlaufen.
(a) Ein Patient, der von einem Krankenhaus ambulant mit von der hauseigenen Apotheke individuell hergestellten Zytostatika behandelt wird, kommt zwar regelmäßig nicht mit der Apotheke in Kontakt und erhält grundsätzlich vorher auch keine Informationen über die konkret geschuldete Höhe der Vergütung. Aus diesem Umstand kann jedoch nicht abgeleitet werden, Patient und Krankenhaus hätten keine konkreten Preisabreden getroffen, sondern letzterem ein Preisbestimmungsrecht nach den Grundsätzen der §§ 315, 316 BGB (so aber etwa OLG Köln, aaO) mit der Bindungswirkung des § 315 Abs. 3 Satz 1 BGB eingeräumt. Denn dies wird weder dem eingeschränkten Anwendungsbereich des § 316 BGB noch der beiderseitigen Interessenlage gerecht.
(aa) In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist schon seit langem anerkannt, dass bei fehlenden Preisabreden eine Heranziehung des § 316 BGB nur ausnahmsweise in Betracht kommt. Die genannte Vorschrift stellt lediglich eine nur im Zweifel eingreifende gesetzliche Auslegungsregel dar, der gegenüber die Vertragsauslegung den Vorrang hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteile vom 13. März 1985 - IVa ZR 211/82, BGHZ 94, 98, 101 f. mwN; vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, NJW 2010, 1742 Rn. 18). Daher kann eine Vertragslücke nicht durch Rückgriff auf § 316 BGB geschlossen werden, wenn und weil dies dem Interesse der Vertragsparteien und ihrer wirklichen oder mutmaßlichen Willensrichtung typischerweise nicht entspricht (vgl. etwa BGH, Urteile vom 13. März 1985 - IVa ZR 211/82, aaO S. 102 mwN; vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, aaO). Vielmehr ist es geboten, die bestehende Lücke durch Auslegung (BGH, Urteil vom 13. März 1985 - IVa ZR 211/82, aaO S. 103 f.) oder durch Anwendung der Grundsätze der ergänzenden Vertragsauslegung zu schließen, wobei im letztgenannten Fall die den Gegenstand der Leistung und die das Vertragsverhältnis prägenden Umstände maßgebend sind (vgl. etwa BGH, Urteile vom 4. April 2006 - X ZR 122/05, BGHZ 167, 139 Rn. 10; vom 26. September 2006 - X ZR 181/03, NJW-RR 2007, 103 Rn. 20; vom 13. April 2010 - XI ZR 197/09, aaO).
(bb) Gemessen an diesen Maßstäben hat ein einseitiges Preisbestimmungsrecht der Beklagten nach § 316 BGB von vornherein auszuscheiden. Es spricht einiges dafür, dass sich die Beteiligten - was im Wege der Parteiautonomie ohne weiteres möglich ist - stillschweigend bereits bei der Zurverfügungstellung der Zytostatika gegen spätere Rechnungstellung konkludent dahin geeinigt haben, dass diese Medikamente nur gegen Zahlung eines angemessenen und grundsätzlich erstattungsfähigen Entgelts geliefert werden sollen und dass über deren konkrete Höhe später noch eine Übereinkunft erzielt werden muss (vgl. hierzu etwa BGH, Urteile vom 28. Juni 1982 - II ZR 226/81, NJW 1982, 2816 unter 1; vom 11. Mai 2009 - VII ZR 11/08, BGHZ 181, 47 Rn. 44). Der betroffene Patient, wie hier der Versicherungsnehmer der Klägerin, erhält die benötigten Medikamente in dem Bewusstsein, dass er hierfür eine angemessene Vergütung zu erbringen hat. Durch die gewählte Vorgehensweise - Zurverfügungstellung der Zytostatika gegen spätere Rechnungstellung - gibt das Krankenhaus (hier die Beklagte) zu erkennen, dass sie damit einverstanden ist, die konkret geschuldete Vergütung erst im Nachhinein zu vereinbaren.
Letztlich kann jedoch dahinstehen, ob den Erklärungen der Vertragsparteien im Wege der Auslegung (§§ 133, 157 BGB) zu entnehmen ist, dass sie sich bereits bei Verabreichung der Medikamente stillschweigend über die Grundsätze der Preisbemessung geeinigt haben. Denn falls dies nicht der Fall gewesen sein sollte, ergäbe sich jedenfalls im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung, dass der Beklagten ein Rückgriff auf die Bemessungsgrundsätze der §§ 316, 315 BGB versagt ist. Bei dem Erwerb von durch die Krankenhausapotheke individuell hergestellten Zytostatika für eine ambulante Krankenhausbehandlung entspricht es weder den Interessen der Beteiligten noch deren mutmaßlichem Willen, dass das Krankenhaus eine einseitige Preisbestimmung nach §§ 316, 315 Abs. 3 Satz 1 BGB vornimmt.
Ein privatversicherter Patient hat kein erkennbares Interesse daran, dem Träger einer Krankenhausapotheke, zu der er nicht einmal Kontakt aufgenommen hat, das Recht einzuräumen, die Höhe der geschuldeten Gegenleistung nach freiem Ermessen und damit bis zur Grenze der Unbilligkeit (§§ 316, 315 Abs. 3 Satz 1 BGB) einseitig zu bestimmen. Denn in einem solchen Fall wäre er gezwungen, auch einen Betrag zu bezahlen, der sogar an der Obergrenze der Spanne läge, die sich noch innerhalb der Billigkeit bewegte (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1985 - IVa ZR 211/82, aaO S. 102). Dass dies seinen Interessen zuwiderläuft, ergibt sich bereits daraus, dass der Patient darauf angewiesen ist, von seiner Krankenversicherung (und gegebenenfalls zusätzlich von anderer Stelle) eine Kostenerstattung zu erhalten, was wiederum voraussetzt, dass angemessene und grundsätzlich erstattungsfähige Preise berechnet werden. Das Krankenhaus hat ebenfalls kein berechtigtes Interesse daran, einen über das Angemessene (einschließlich einer üblichen Gewinnspanne) hinausgehenden, allein nach billigem Ermessen festzusetzenden Preis zu verlangen.
Im Hinblick auf diese Interessenlage entspräche ein solches Vorgehen auch nicht dem mutmaßlichen Willen der Vertragsparteien. Soweit dies den beim Bundesgerichtshof anhängigen Verfahren zu entnehmen ist, haben die Krankenhäuser sich bei ihrer Preisbemessung auch nicht an § 316 BGB, sondern an den Preisen der verarbeiteten Ausgangsstoffe orientiert (vgl. hierzu auch Senatsurteil vom 9. Mai 2018 - VIII ZR 135/17, NJW-RR 2018, 942 Rn. 25) und lediglich (angemessene) Zuschläge zur Vergütung ihrer Eigenleistung verlangt.
(b) Damit käme das vom Berufungsgericht angenommene einseitige Preisbestimmungsrecht der Beklagten selbst dann nicht in Betracht, wenn es tatsächlich - was im Streitfall keiner endgültigen Klärung bedarf - (zunächst) an einer Vergütungsabrede der Vertragsparteien gefehlt hätte. Die in diesem Fall bestehende Vertragslücke wäre nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung, die der Senat insoweit selbst vornehmen kann, weil weitere auslegungsrelevante Feststellungen nicht zu erwarten sind, dahin zu schließen gewesen, dass ein angemessener, grundsätzlich von den Krankenversicherern erstattungsfähiger Preis geschuldet war.
Eine solche Lückenschließung ist aber im Streitfall deswegen entbehrlich (geworden), weil die Vertragsparteien dadurch nachträglich wirksame Preisabreden getroffen haben, dass die Beklagte dem Versicherungsnehmer der Klägerin für die verabreichten Medikamente jeweils Rechnungen unter Ausweis der verlangten Beträge gestellt und dieser deren Angebote durch vorbehaltlose Zahlungen gemäß § 151 BGB angenommen hat. Da der Senat an das rechtsfehlerhaft gewonnene Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts nicht gebunden ist und weitere Feststellungen, wovon auch das Berufungsgericht ausgeht, nicht zu erwarten sind, kann der Senat diese Auslegung selbst vornehmen (vgl. etwa Senatsurteil vom 25. April 2018 - VIII ZR 176/17, aaO Rn. 32 mwN). Durch die gewählte Vorgehensweise - Bekanntgabe der Preise erst im Rahmen der Rechnungstellung - brachte die Beklagte zum Ausdruck, dass sie auf die Erklärung einer Annahme des Vergütungsangebots dem Versicherungsnehmer der Klägerin gegenüber verzichtete und es aus ihrer Sicht vielmehr genügte, dass dieser den Rechnungsbetrag ausglich. Mit der vorbehaltlosen Begleichung des Rechnungsbetrags bestätigte der Versicherungsnehmer der Klägerin die Annahme dieses Angebots nach außen (§ 151 BGB; vgl. auch BSG, NJOZ 2009, 1914 Rn. 16; RGZ 129, 109, 113).
bb) Im Ergebnis frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht dagegen angenommen, dass zwischen den Vertragsparteien Bruttopreisabreden zustande gekommen sind. Dies folgt allerdings - wie bereits ausgeführt - nicht aus einer einseitigen Preisbestimmungsbefugnis der Beklagten nach §§ 316, 315 Abs. 3 Satz 1 BGB, sondern aus den stillschweigend durch die Rechnung-stellungen und die vorbehaltlosen Zahlungen der hierin ausgewiesenen Beträge erzielten vertraglichen Vereinbarungen der Vertragsparteien.
(1) Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung ist regelmäßig - auch wenn sich die Vertragsparteien nicht ausdrücklich darauf verständigt haben (vgl. Senatsurteil vom 24. Februar 1988 - VIII ZR 64/87, BGHZ 103, 284, 287) - vom Vorliegen einer Bruttopreisabrede auszugehen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Vertragsparteien einen "Nettopreis" vereinbart haben, wofür auch ein Handelsbrauch oder eine Verkehrssitte maßgeblich sein kann (BGH, Urteile vom 14. Januar 2000 - V ZR 416/97, WM 2000, 915 unter II 1 mwN; vom 11. Mai 2001 - V ZR 492/99, NJW 2001, 2464 unter II 1; vom 28. Februar 2002 - I ZR 318/99, NJW 2002, 2312 unter II 1; BSG, aaO Rn. 17).
(2) Entgegen der Auffassung der Revision schließt das von der Beklagten verlangte Entgelt - wie das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend angenommen hat - die Umsatzsteuer als unselbständigen Bestandteil mit ein, so dass Bruttopreisabreden vorliegen. Die Revision meint, den Angaben in den gestellten Rechnungen Nettopreisabreden entnehmen zu können. In den Rechnungen sind jeweils die Rezeptnummer und dann der damit korrespondierende "Rezeptbetrag" ausgewiesen. Letzterer wird aufgeschlüsselt in einen Nettobetrag und in "19 % USt" und endet mit der Angabe "Rezeptbetrag Brutto". Hieraus will die Revision den "unmissverständlichen Willen der Beklagten zum Abschluss einer Nettopreisvereinbarung" entnehmen. Dabei lässt sie aber außer Acht, dass die beschriebene Aufschlüsselung in Nettopreis und Umsatzsteuer in den gestellten Rechnungen nicht den belastbaren Schluss zulässt, dass damit in zivilrechtlicher Hinsicht allein die Nettobeträge endgültig und der Umsatzsteueranteil nur im Falle des Bestehens einer Umsatzsteuerpflicht geschuldet sein sollten. Denn der Ausweis von Nettobetrag und Umsatzsteueranteil kann auch allein deswegen erfolgt sein, um - wozu die Beklagte nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 UStG befugt, wenn auch nicht verpflichtet war - eine Rechnung mit den von § 14 Abs. 4 UStG geforderten Angaben zu erstellen. Anders als die Revision unter Bezugnahme auf Entscheidungen von einzelnen Instanzgerichten meint, führt der Umstand, dass die Beklagte zur Erstellung einer solchen Rechnung nicht verpflichtet war, weil sie ihre Leistungen nicht für einen Unternehmer oder eine juristische Person erbracht hat (vgl. § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Satz 2 UStG), noch nicht dazu, dass in zivilrechtlicher Hinsicht eine Nettopreisabrede getroffen worden wäre. Denn auch ein freiwillig vorgenommener gesonderter Ausweis der Umsatzsteuer in einer Rechnung kann allein aus steuerlichen Gründen geschehen sein. Eine unabhängig von dem Inhalt der gestellten Rechnungen bestehende Abrede, dass ein bestimmter Nettopreis "zuzüglich x % Umsatzsteuer" geschuldet sei, ist nach den verfahrensfehlerfreien und insoweit nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts gerade nicht getroffen worden.
Weiter blendet die Revision den für die Auslegung gewichtigen Umstand aus, dass sich die Angaben in den Rechnungen gerade nicht in der genannten Aufschlüsselung zwischen Nettobetrag und Umsatzsteueranteil erschöpfen, sondern in jeder Zeile als geschuldeter Endbetrag der jeweilige "Rezeptbetrag Brutto" aufgeführt und im nachfolgenden Text die Aufforderung enthalten ist, den "Rechnungsbetrag (Rezeptbetrag Brutto)" zu überweisen. Ebenfalls außen vor lässt die Revision, dass die Rechnungen der Beklagten jeweils auf die zugrunde liegenden Rezepte Bezug nehmen, bei denen jeweils allein der geschuldete Gesamtpreis unter dem Aufdruck "Gesamt-Brutto" aufgeführt ist. Diese Gesichtspunkte zusammengenommen sprechen für den Abschluss einer - der Regel entsprechenden - Bruttopreisvereinbarung. Jedenfalls bestehen keine hinreichend tragfähigen Anhaltspunkte für eine Nettopreisabrede.
An dieser Einschätzung ändert auch die von der Revision angeführte Interessenlage des Versicherungsnehmers der Klägerin, nicht mit unnötigen Steuern belastet zu werden, nichts. Dem steht schon der von der Revision angeführte Umstand entgegen, dass zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine der Vertragsparteien von dem Nichtbestehen einer Umsatzsteuerpflicht ausging. Bei dieser Sachlage bestand aus Sicht der Vertragsparteien kein Bedürfnis, dem Versicherungsnehmer der Klägerin ohne weiteres eine Rückforderung des auf die Umsatzsteuer entfallenden Anteils zu ermöglichen. Außerdem stellt die Revision einseitig auf die vermeintlich schutzwürdigen Interessen des Versicherungsnehmers der Klägerin ab. Eine an keine Voraussetzungen geknüpfte Rückzahlung der auf die Umsatzsteueranteile entfallenden Beträge läge nicht im Interesse der Beklagten, die im Falle einer Rückforderung der an das Finanzamt abgeführten Umsatzsteuer - wie noch später darzustellen sein wird - im Gegenzug ihre Vorsteuerabzugsmöglichkeit bezüglich der für die Herstellung der Zytostatika getätigten Aufwendungen verliert.
Folglich ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht die in dem verlangten Gesamtpreis enthaltene Umsatzsteuer als unselbständigen Bestandteil der geschuldeten Vergütung behandelt und damit jeweils Bruttopreisabreden angenommen hat.
2. Allein aus dem Umstand, dass es sich bei den getroffenen Preisabreden um Bruttopreisabreden handelt, folgt - anders als dies bei einer in den Grenzen der Billigkeit bindenden (Brutto-)Preisbestimmung der Beklagten nach § 316 BGB der Fall wäre - nicht, dass es der Klägerin aus übergegangenem Recht gänzlich verwehrt wäre, die auf die zu Unrecht angesetzten Umsatzsteueranteile entfallenden Beträge teilweise wegen ungerechtfertigter Bereicherung zurückzufordern. Vielmehr ist es nicht auszuschließen, dass der Klägerin gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1, § 194 Abs. 2 VVG ein auf sie übergegangener Rückzahlungsanspruch ihres Versicherungsnehmers aus § 812 Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 BGB aufgrund einer ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 BGB) der zwischen dem Versicherungsnehmer der Klägerin und der Beklagten geschlossenen Verträge zusteht. Denn diese Vereinbarungen könnten ergänzend dahin auszulegen sein, dass der Versicherungsnehmer der Klägerin nicht verpflichtet sein soll, den in der vereinbarten Vergütung eingeschlossenen unselbständigen Umsatzsteueranteil auch dann zu tragen, wenn und sobald für die Beklagte die Möglichkeit besteht, ihrerseits einen Rückerstattungsanspruch betreffend die von ihr abgeführte Umsatzsteuer gegen das Finanzamt geltend zu machen.
Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts könnten die Voraussetzungen einer - gegenüber der vom Berufungsgericht ebenfalls in Erwägung gezogenen und abgelehnten Vertragsanpassung wegen Störung der Geschäftsgrundlage vorrangigen (vgl. BGH, Urteile vom 25. November 2004 - I ZR 49/02, NJW-RR 2005, 687 unter A I 2 c; vom 3. Februar 2012 - V ZR 23/11, juris Rn. 14; vom 17. Mai 2018 - VII ZR 157/17, NJW 2018, 2469 Rn. 36; jeweils mwN) - ergänzenden Vertragsauslegung (§ 157 BGB) vorliegen. Der Senat kann eine ergänzende Vertragsauslegung, die in erster Linie dem Tatrichter obliegt, allerdings nicht selbst vornehmen, weil - anders als in den Verfahren VIII ZR 7/18 und VIII ZR 66/18 (Urteile vom heutigen Tag; jeweils zur Veröffentlichung bestimmt) - weitere für die Ermittlung des hypothetischen Willens der Vertragsparteien erforderliche tatsächliche Feststellungen notwendig sind (vgl. BGH, Urteile vom 25. November 2004 - I ZR 49/02, aaO; vom 18. Februar 2000 - V ZR 334/98, NJW-RR 2000, 894 unter II 3; jeweils mwN).
Es ist nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht auszuschließen, dass die Verträge zwischen dem Versicherungsnehmer der Klägerin und der Beklagten infolge einer nicht bedachten Unvollständigkeit eine planwidrige Regelungslücke aufweisen, die auch nicht durch das dispositive Recht geschlossen werden könnte (vgl. BGH, Urteil vom 11. Januar 2012 - XII ZR 40/10, NJW 2012, 844 Rn. 24 mwN; vom 4. März 2004 - III ZR 96/03, BGHZ 158, 201, 206 f.; Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 157 Rn. 6 mwN). Denn entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts könnte der Umstand, dass die Vertragsparteien weder ausdrücklich noch konkludent bestimmt haben, wie ihre jeweilige Preisabrede vor dem Hintergrund der ihnen nicht bekannten, zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses von ihnen fehlerhaft beurteilten umsatzsteuerlichen Rechtslage sowie der daran anknüpfenden rechtstatsächlichen Entwicklungen ausgestaltet sein sollte (dazu unter II 2 a aa), dazu führen, dass der den geschlossenen Verträgen jeweils zu Grunde liegende Regelungsplan nicht verwirklicht werden könnte, also ohne die Vervollständigung der Abreden eine angemessene, interessengerechte Lösung nicht zu erzielen wäre (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 2014 - VIII ZR 370/13, NJW 2015, 1167 Rn. 24 mwN; vom 11. Januar 2012 - XII ZR 40/10, aaO mwN). Der Annahme einer ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke stünde dabei nicht entgegen, dass die getroffenen Preisvereinbarungen als Bruttopreisabreden einzuordnen sind (dazu unter II 2 a bb).
aa) Die Finanzbehörden und die maßgeblichen Verkehrskreise gingen zum Zeitpunkt der Vertragsschlüsse von einer materiell-rechtlichen Umsatzsteuerpflicht in Bezug auf die streitgegenständlichen Zytostatikalieferungen aus. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben auch die Vertragsparteien, sofern sie sich überhaupt Gedanken über die Frage der Umsatzsteuerpflicht gemacht haben sollten, eine Umsatzsteuerpflicht angenommen. Welche der beiden - vom Berufungsgericht letztlich offengelassenen - Varianten zutrifft, kann vorliegend dahinstehen, denn in beiden Fällen hätten sie die tatsächlich bestehende materiell-rechtliche Umsatzsteuerfreiheit und sich hieraus in Zukunft möglicherweise ergebende Rückforderungsansprüche der Beklagten gegenüber dem Finanzamt nicht bedacht und daher für diesen Fall keine Regelungen getroffen. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist eine ergänzende Vertragsauslegung nicht auf die Fälle beschränkt, in denen die Parteien die Frage der Umsatzsteuerpflicht konkret bedacht, aber übereinstimmend fehlerhaft beurteilt haben. Vielmehr wäre eine planwidrige Unvollständigkeit der getroffenen Preisabreden in der vorliegenden Fallkonstellation auch dann gegeben, wenn sie ohne Problembewusstsein von einer Umsatzsteuerpflicht ausgegangen sein sollten.
Vor dem Hintergrund der - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts und der Revisionserwiderung - unzutreffenden Annahme ein